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徐宗新:给企业做刑事合规,具体怎么操作?

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2022/03/28 04:36发布
中小企业研究
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中小企业研究发布一篇文章——徐宗新:给企业做刑事合规,具体怎么操作?

 

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业务切入——发现风险,抓住痛点

虽然说每家企业都需要合规,但是未必每家企业都愿意去做合规,毕竟,合规要花费大量的人力、物力、财力。我们律师跟企业家去谈合规的必要性,就必须抓住企业发展中的痛点,而不能泛泛而谈。
有些企业家他自己了解自己企业的痛点。
有一天,一家做装修的上市公司的法务打电话给我,说老总要见我,因为我是刑事律师,他亲自见,民事律师他都是叫法务对接的,可见老总对刑事问题的重视。这位老总见了我就说,他最头疼的有两个刑事问题:一是项目包工头在承建项目过程中,总是搞挪用资金、职务侵占,对公司利益损害极大,但总是打击不力,有没有什么好的办法;二是在承揽业务过程中,如果不去按潜规则做,往往没有机会拿到项目,但按潜规则做,又涉嫌犯罪,怎么办?
这两个问题,堪称是行业之问,是建设工程领域常见而又难以有效解决的问题。我说,第一个问题,要解决包工头的身份问题和资金问题。如果明确是公司任命的身份,公司付出的建设资金,那么包工头涉嫌的就是职务犯罪。第二个问题,权钱交易不可取,只能不断提升核心竞争力,靠权钱交易肯定不能长久,甚至得不偿失。但如果具体要落实,还得细化各方面的工作,做到有的放矢。合规具有反腐败的功能,应该进行合规建设。
企业的痛点,更主要的还是由律师去发现。

一是办案中挖掘。比如,我们在办理一个商业秘密案件时发现,企业涉罪的原因是,企业引进人才时,对该人才可能将其掌握的原任职企业商业秘密用于本企业的情形没有采取有效的防止措施,从而导致该人才在研发产品过程中直接使用了原任职企业的商业秘密。那么企业对人才的引进制度的合规性就值得审查。是不是在跟这位人才签合同时写明不允许有侵犯原企业商业秘密的行为就可以了?还有没有其他的约束和监督机制?如何避免接收人才的企业被推定为有“放任”的间接故意?在人才引进和防止侵犯商业秘密方面,就有合规的必要性了。

二是交流中探知。如果我们要与企业家交流,就要事先准备一些问题,围绕着企业常见的刑事风险点。如:股东会多长时间开一次会?决策是谁决定的?财务支出有无监督审批机制?对财务现金及账面现金的盘点有无制度及落实情况如何?增值税专用发票有无虚开情况?普通发票有无虚开情况?原材料质量的进口关是怎么把控的?生产过程是否按照标准规范的流程?产品的质量是如何检验的?销售合同价款与货物质量把控是否有规范流程?商标的使用是否规范?是否有其他同类型企业的人才流入?对本企业研发的产品是否会侵犯到其他同类企业的商业秘密有否审查防范机制?招投标过程中是否有防止串标的制度和监督机制?是否有反舞弊制度?对货款的回收,是否采取了防止经办人截留的措施?

当然,针对不同类型的企业,我们可以预先准备有不同侧重点的问题,如化工企业,就要注意放入安全生产和危险废物处置的问题;数据企业,就要侧重数据获取与使用合规方面的问题。二十个问题下来,律师对企业的生产经营管理的合规情况有基本了解,对该企业的合规紧迫性、必要性及可行性就可以形成一个初步方案供企业参考。

三是在布道时引流。律师在写文章、讲课、研讨的时候,指出一些行业、企业及某一群体普遍存在的刑事风险及其产生的根源,并提出合规的意见和建议,是对企业合规意识的一种有益引导,俗话说“一语点醒梦中人”,律师的专业分析,可能就是企业的痛点,可以让有相似问题的企业家警醒,及时发现问题,决定去解决问题。在实践中,不少律师开了公众号,专门针对合规问题撰写系列文章,有的律师在某些行业或者商会组织的法律培训会上讲企业合规的必要性和可操作性,与企业家直接交流最关心的话题,可以比较有效地抓住企业的痛点。

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明确需求——识别“假合规”,判定真诉求

我们必须了解客户真正的诉求。
律师担任辩护人时为了判断一个案件可不可以接,一定要问当事人有什么诉求,如果被告人大概率要判十年以上,但当事人一定要求缓刑的,当事人的要求过高,律师不可能达到,那就不能轻易接受委托。同理,合规案件洽谈时,律师一定要问客户有什么诉求。
有的客户的诉求是合理的。如希望做经营模式合法合规的专项合规,做财务管理包括发票开具的专项合规,做食品原材料进口程序的专项合规,或做全面合规。这些都是合理的。
有的客户的诉求是不合理,甚至不合法的。有个企业家问我,徐主任,怎么样行贿是安全的。我说,怎么行贿都是不安全的,如果我有办法,教你了,刑法有条罪名等着我,叫传授犯罪方法罪。客户提出不合法的诉求,我们律师就不能去做,做了,就是共同犯罪。
有的客户的诉求是合理的,但是否合法不太好判断。比如,有个网络公司想上线一个项目,这个项目的模式是:客户免费抽奖三次,必有一次中奖,中奖后获赠价值1888元的手表一只,送货上门,验货认可后,只要支付49元的邮费,手表即可归客户所有。这个手表成本价是6元一块,邮费是20元一件,其他的营销成本大概10元一件左右。这个业务能不能做?老板提出来想做,但不知道合不合规,来咨询律师。有的律师说价格相差太大,说是抽奖,但总是抽得到,这里有欺骗的成份。有的律师说归根结底是买手表,手表看过,验货合格,确定49元要,对手表不满意也完全可以不要,不存在欺骗,前面的游戏环节虽有欺骗性质,但可以理解为一种营销手段,成本6元卖49元也是正常范畴,何况还有其他成本,所以不涉嫌诈骗,完全是一种先进的商业模式,可以做。老板听第二种意见更有道理,去做了,结果涉嫌诈骗犯罪被抓。因此,对于诉求合理,但模式是否涉嫌犯罪存在争议的事,千万不能轻易地决定去做。
律师更不能利用法律知识帮企业搞假合规。有家棋牌类游戏企业,知道玩家在用其棋牌游戏进行赌博,但是又没有很好的办法去杜绝赌博,于是向律师求助,希望律师给他们做合规建设,律师仅仅给企业做了表面合规,没有对涉赌账号提出封禁措施,没有在技术上采取尽最大努力去防止玩家利用游戏网站进行赌博,后网站被推定为间接故意而涉嫌开设赌场罪,老板和员工被抓了十几个,企业产生了巨大损失。
假合规的实质,是“以合法形式掩盖非法目的”,用个成语形容,就是“掩耳盗铃”。律师要识破假合规的诉求,更不能利用法律知识为企业搞假合规。否则,害人害己。
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识别风险——从纸面到现场

企业有合规需求,律师首先开展的工作是识别风险点。

第一是对照法条。

律师要按照公司经营的法条要求来逐条对照其经营模式,如果没有按照法条要求办的,就要将之列入风险点。法条包括:法律、法规、部门规章、司法解释、规范性文件、行业监管规定、标准、行政许可和授权、行业准则、法院判决、行政决定、党内法规、商业惯例、道德规范以及国际条约、国际规则、国际组织的决定等。
比如说,《安全生产法》第二十四条规定“矿山、金属冶炼、建筑施工、运输单位和危险物品的生产、经营、储存、装卸单位,应当设置安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员”,并在第九十七条规定了违反此条的法律后果。在对经营模式审查时,就要对照法条一一审验。
有人说纸面合规是不够的,实质合规才重要。其实,纸面合规是实质合规的基础。没有纸面合规,就没有实质合规;有了纸面合规,还需要进行实质合规。

第二是查阅资料。

即查阅相关文件资料,来判断刑事风险。比如针对处理危险废物相关企业,要看环评报告,看环评报告里是否写明是危险废物,还要结合国家危险废物名录,看是否在名录中列明,品名是否相符;涉嫌非法侵入计算机系统的,要查《罗伯特协议》,看是否有授权。

第三是交流访谈。

在识别风险的过程中,我们要特别与企业家交流,要与各部门负责人交流,要与各业务环节的骨干交流,与法务负责人交流,了解他们的工作流程和基本制度,特别是询问他们的不安点在哪里,是担心钱的损失,还是担心名誉损失,还是担心涉及犯罪被追究刑事责任,自己感觉在哪个点上最容易出现问题。结合企业家关注的不安点,我们律师对风险点的识别,更加准确,更加有的放矢。

第四要查看现场。

即到企业运营模式的现场去看看。比如私募基金的路演,就有必要看一下现场,是否存在着公开性;再如网络购物模式是否涉嫌传销,就必须去参与购物,亲身试验一下,买一件商品,看是否符合传销的特征。

第五要体验过程。

有一个做教练技术的企业来找我们评估风险,说工商部门都说不明白他这个企业应不应该搞,但建议他们不要办了,让我们律所对他们的经营模式作个法律风险评估,如果合法就继续办,如果不合法就不办了。对教练技术,网络上有称之为精神传销的,到底是什么情况,我们也不清楚。于是我就派了两名律师去现场体验,了解具体的模式。

律师去呆了三天,参与了整个培训过程,研究了相关规定,得出了结论:没有强迫,没有发展层级,不是传销,也没有其他违法之处。

我就问,你们认为有无不妥之处?派去的律师说,有的学员学到后面,情绪波动比较大,就是担心精神失常,万一自杀、自残,对企业来讲,就是大风险。然后我们就出具了一份实事求是的律师意见书,对企业提出了中肯的建议,老总权衡利弊之后,暂时关闭了企业。

如果不去体验,只是从法条到法条,就会忽略一些潜在的风险,律师意见就是不全面的。
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核心目标——杜绝故意,避免过失

纵观已发案件,都是企业和相关负责人,客观有行为、有危害,主观有明知,所以依主客观相一致原则,必须由其承担刑事责任。如果客观有行为、有危害,但行为人主观不明知,且根据客观证据无法推定行为人明知,那也是不构成相关犯罪的。
由此可见,合规的核心目标,就是在产生客观危害后果的情况下,根据合规的制度和操作流程,完全能证明企业与相关负责人尽到自己责任,不存在任何故意和过失,也不能形成对企业和相关负责人存在主观过错的推定,从而免除对企业和相关负责人的刑事追究。
换句话说,一个完美的合规,可以让企业和负责人被卷入刑事案件时,不需要承担刑事责任。其原理就是,就是通过合规建设排除了企业和相关负责人对犯罪的主观故意和过失,从而不构成犯罪。如何才能做到呢?
一是要做到对业务流程的风险拷问。即在业务流程中要不断拷问:是否会产生相应风险。如果会,就必须采取能采取的措施。
举个例子,一家农药企业产生的母液处理,有三种方式,第一种,以3000元每吨的价格交由某有资质的环保公司处置;第二种,以500元每吨的价格交由有资质的环保公司处置;第三种,以100元每吨的价格交由无资质的公司和个人处置。母液处置的市场价是3000元左右。
现在问:上述哪一种是合规的处置方式?
有人马上回答:是第一种。对的,第一种是合规的处置方式。如果该环保公司私下把母液倒到河里非法处置造成环境污染,农药企业要不要承担责任?不要。因为是完全合规的,按市场价格3000元交由有资质的环保企业处置危险废物,法律不强人所难,其客观行为和主观方面没有任何可苛责之处。
再问:第二种方式是否合规?
有人答合规,有人答不合规。持合规观点的人的理由是,只要是有资质的企业,就应该相信其会依法去处置,不能把环保公司的责任强加到农药生产企业身上。持不合规观点的人的理由是,虽然有资质,但是价格明显低于市场价,存在着非法处置的可能,如果环保公司非法处置,农药公司就是持放任的心态,造成环境污染,应当承担污染环境罪的共同犯罪责任。
后面一种观点正确,这种做法是不合规的。因为农药企业发现环保公司明显低价揽活,存在非法处置的可能,对此不闻不问,听之任之,一旦发生环境污染,可以直接推定其有放任的间接故意,由此要承担刑事责任。
如果农药企业问询了环保公司为什么是500元的低价,环保公司拿出专利证书等证明其处置危险废物能力的材料,才可以认定农药企业尽到了注意义务。
所以对母液处置业务流程合规制度的设计,仅仅到选择有资质的企业处置母液的程度还不够,必须对处置母液的价款及处置技术进行考察,必须排除下游企业的犯罪可能。
二是工具提供人必须对工具使用人进行尽职的风险评估。对于工具的提供人,如平台提供者、技术提供者、渠道提供者,如何进行合规建设?工具提供人涉刑的风险最大,只要工具使用人犯罪,就必然涉及工具提供人是否要承担共同犯罪责任的问题。
有一个观点一度很盛行,就是“技术无罪”。意思就是纯粹搞技术的只对技术负责,至于这个技术是否用于犯罪,搞技术的人在所不问,产生的后果也不应该由技术的提供者来承担。
这个观点是偏颇的。如果认为技术是无罪的,不管使用人的目的,肆意提供,这本身就是个放任心态。搞技术的有两点必须把握,一是用现有的技术去防止使用技术的人用于危害社会;二是一旦有反馈称技术被用于危害社会,必须马上停止该技术的使用,或从技术上马上封杀该种非法利用。
在著名的快播案中,认定王欣主观明知的主要依据是公司已受到数次行政调查和行政处罚,故而推定王欣等高管主观是明知的,其又没有采取有效措施去防止淫秽物品的传播,所以应当承担传播淫秽物品的刑事责任。
所以,合规的核心目标是,当企业被卷入犯罪,因为企业的合规建设,排除了企业及相关负责人的主观故意和过失,从而无法认定其存在罪过而不能被追究刑事责任。这也是企业做合规建设的动力,做好了合规,就可以与犯罪切割。
在对合规制度设计的过程中,对防止产生故意和过失的推定上,有两个问题还是必须强调:
一是要注意故意和过失的区别。两者最大的区别在意志因素上,故意是容忍危害结果的发生,而过失是反对危害结果的发生。所以企业必须尽最大的努力去反对危害结果的发生。只要尽最大努力去防止危害结果的发生,就说明企业至少不是故意,至多是过失。如果不存在应当预见风险的前提,过失都不能成立。
二是对风险,是积极的防范重要,还是有效的防范重要?两者都重要。如果有能力防范风险发生,必须进行有效的防范,有十分力,用七分力,就是放任;用了十分力,可以防范得住了,就是有效防范;如果用了十分力,还是防范不住,说明自己完全被工具化了,就必须停止该项业务。在是否能够完全有效防范风险并不明确的情况下,那积极的防范措施就显得十分重要。
*文章来源:中小企业合规研究院
*侵权必删
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