作者按：本文认为在实行注册资本认缴制的公司下，不仅抽逃出资罪不成立，人格混同也在一些情形中构成股东职务侵占罪的出罪事由，这里的情形指的是经全体股东一致同意的抽逃出资，但该一致同意尚不能排除民事责任。此外，股东人格混同不存在于贪污罪中，故无所谓构成其之出罪事由。

 

一、公司资本维持的法律规定

 

公司资本维持要求在公司成立后股东不得抽回资本，该原则的根本目的在于维持公司清偿债务的能力。[1]为了维护该原则，于现行法律体系中大体有《公司法》第二十条、第二百条以及《刑法》第一百五十九条、第二百七十一条所规定的人格混同连带责任、抽逃出资的行刑处罚与职务侵占（贪污）的刑事处罚。2013年《公司法》修正后，废除了对从事普通业务公司的注册资本的最低限额要求，从实缴转为了认缴。因而在2014年，根据最高检、公安部共同发布的《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》内容，除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，对公司股东、发起人不得以抽逃出资罪追究刑事责任。

二、人格混同构成出罪事由的情形

抽逃出资罪所保护的法益是国家对公司、企业的管理秩序，职务侵占罪所保护的法益是公私财产（贪污罪的法益或还包括职务行为的廉洁性、不可收买性）[2]。所谓抽逃出资，是指非法占有公司资产，根据《公司法解释三》第十二条所列明的抽逃出资行为，抽逃出资通常伴随着行为人职务上的利用，因而该种行为或可同时构成抽逃出资罪与职务侵占罪，抽逃出资罪与职务侵占罪在理论上属于想象竞合，应择一重罪处罚。然职务侵占罪较抽逃出资罪重，而在对实行注册资本认缴制的公司的股东不成立抽逃出资罪的条件下，想象竞合犯如连轻罪也不成立，成立重罪是否妥当？本文的结论是否定的，但理由不在于此。

职务侵占罪（贪污罪）保护的法益是公私财产，财产所属的主体是公司、企业或者其他单位。《公司法》第六十三条规定：“一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”所谓公司财产不独立于股东自己的财产，意味着公司财产由股东占有、股东财产亦或由公司占有，人格混同必然意味着股东利用职务上的便利占有公司财产。根据《企业会计准则》第二十六条的规定：“所有者权益是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益。公司的所有者权益又称为股东权益。”也就是说，一人公司的股东抽逃出资，本质上并未给他人造成财产损失。进一步推理，如抽逃出资系全体股东一致意思，则行为人亦不成立职务侵占罪。

三、人格混同不阻却犯罪的情形

上文的初步结论是：（一）在注册资本认缴制公司下，不存在抽逃出资罪成立的可能；（二）在全体股东一致同意抽逃出资的意思下，因未造成他人财产损失，故而不成立职务侵占罪。那么，在注册资本认缴制公司下，未经全体股东一致同意而个别抽逃出资的，该行为当如何评价？从所有者权益的角度出发，公司剩余资产由股东按持股比例享有，对每一份资产，在未经公司清算并分配给各股东前，任何股东利用职务便利独占之都属于对其他股东权益的间接侵害、对公司财产的直接侵害，符合职务侵占罪的构成要件。该行为自然也属于人格混同的情形，行为股东需就公司债务承担连带责任。

然，应予注意的是，如果个别股东所职务侵占的财产就公司债务而言是远不足以清偿的，或者股东转移个人财产至公司名下但该财产也远不足以清偿股东个人债务的，股东的滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为难谓严重损害债权人利益，也就不符合人格混同的构成要件，此时否认公司人格要求股东或公司承担连带责任，不仅对股东责任要求过于严苛，也与法相悖。就该种侵占行为，完全可以由债权人根据《民法典》第五百三十八条、第五百三十九条的规定撤销之。当然，就个别股东抽逃出资的行为，公司与其他股东俱可根据《公司法解释三》第十四条、第十六条、第十七条的规定维护公司权益，进而维护股东的个人权益。

注释：