作者按：争议解决有多种方式，诉讼在其中是最具有法律强制性的。而诉讼上调解不仅有这样的法律强制性，且多了一点善良风俗等法外正当性因素介入的空间。但是，诉讼上调解因其适用的标准不明确往往难以开展，甚至在引导不当下反而扩大了矛盾范围——将重要的、不重要的、理性的、非理性的理由都作为调解对象。本文提出，要在诉讼上调解中引入要件事实的思维方式，在充分认识调解意义的基础上建立一种普适的秩序框架。此外，要感谢伊藤滋夫先生使人深受启发的作品《要件事实的基础-民事司法裁判结构》。

 

诉讼与诉讼上调解的区别

诉讼程序的作用在于强制性解决两造纠纷，这里的诉讼范畴包括了强制执行。提请启动诉讼程序的一方，目的在于通过国家公权力单方实现自己的主张。但最终能否借助国家公权力，取决于其之主张在要件事实上是否充分以及充分后借助国家公权力能否将提请方单方主张的内容执行到位。而诉讼上调解，其意思是在不放弃借助国家公权力的条件下两造合意解决纠纷，这也多了一点社会关系修复的作用。

诉讼上调解的契机

首先我们假设提请方主张的内容是可以被国家公权力执行到位的，那么我们要讨论的就是要件事实之充分程度对国家公权力能否被借助之间的关系。假如要件事实不充分，国家就会驳回提请方的主张，诉讼程序终止，国家公权力不能被借助。假如要件事实处于真伪不明的状态，即要件事实的真与伪之存在都有其证据与经验法则上的合理性，则对两造而言，都存在被强制解决纠纷的风险。

要件事实在调解中的初步作用

这样的风险可以说是引出两造调解合意的关键或者说是契机。试问，如果两造之间不需要上述风险就可以产生调解合意，又何至一方提请启动诉讼程序？要件事实是主张成立的基础，如果要件事实之真伪对主张内容的多少有量上的影响，则经双方确认或经法官适当公开心证后对真的那部分要件事实所对应的主张上的量，就没有必要再协商而得当然支持，而就伪的不彻底或不够真的那部分展开调解。

要件事实真伪不明的原因

所谓“伪的不彻底或不够真”，具体指的是，从事后的角度回溯纠纷原点，在回溯的路径上所留存的证据是不完整的片断，在证明责任的约束下，对这些有不完整证据证明的片断事实可以进行不同的组合，进而产生不一样的事实面貌，并致使不同的法律效果产生。而这些不同的组合方法都合理于某种生活、生产习惯中形成的经验法则，而这样的习惯都不能被发现孰是确定在两造之间发生的。

要件事实在调解中的最终作用

要件事实决定了一方权利的发生、妨碍与消灭等法律效果。要件事实的价值在于避免和稀泥结果的发生，如果诉讼上调解完全脱离要件事实，那就是在罔顾现行法律的制度目的。法官行使着国家公权力，国家公权力的运行遵守法律，如果诉讼上调解不在法律的框架内进行，就可能会出现法官利用国家公权力有意或无意地侵害一方权利的局面。要件事实在诉讼上调解中能起到规范国家公权力运行的作用。

调解中需要平衡的内容

要件事实约束了国家公权力的运行。在要件事实真伪不明下，国家公权力的运行在证明责任的约束下由法官裁量，这样的裁量与上文所指的引出调解契机的风险具有相同意思。而影响法官裁量的因素包括法官个人对法律制度目的的理解、基于其个人经验的善良风俗判断与同情心，也包括一些案件外的政治考虑或利益得失考虑。也就是说，诉讼上调解要平衡的不仅仅是两造的争点还有法官意志。

调解的工具意义

如果要件事实充分，是否还有必要进行诉讼上调解？本文认为还是有必要的。理由有二：一、国家公权力有可能不能将提请方主张的单方内容执行到位；二、修复社会关系。第一点理由很简单，因国家公权力是在被主张方财产可查的范围里一次性执行，如有不能时时监测被主张方财产变动的情形，则执行是有可能不到位的。如通过诉讼上调解解决纠纷，基于两造的合意，被主张方主动履行调解内容的概率较大。

调解的主体意义

对第二点理由，如果我们认可立法资料与法律适用的完备性，那诉讼上调解就没有存在的必要。但这种法的万能论是站不住脚的，如法是万能的，又如何会有法的历史发展与变化？法当然可以修复社会关系，特别是在侵权领域，我们要承认，损害赔偿也是一种社会关系的修复，不能说侵权人不心甘情愿的赔偿就不是一种修复，社会关系修复不应当仅是一种实然，更应当是面向未来的价值指引。

调解的主体意义的实现路径

这里的社会关系修复，在调解中的特别含义是被主张方提出的抗辩虽然在法律上不足以妨碍或消灭另一方的主张，但在当下普遍的善良风俗、同情心、政治大局的背景下还是具有一定正当性理由的话，那么，还是可以在调解中赋予其要件事实一样的法律效果。当然，赋予的前提是尊重两造的意思自治而不可强迫调解，这是权利可以放弃的常识，也是规范国家公权力运行的当然要求。

调解的思维方式

总结。诉讼上调解首先要关注主张方的要件事实是否充分，如果充分，则考虑是否有社会关系修复的必要。其次，如果主张方的要件事实不充分，则区分真与真伪不明的地方对主张进行量上的调解范围的确定。在真伪不明的地方，适当降低证明标准，但不能违背当下普遍的善良风俗、同情心与政治大局的要求。最后，不得罔顾主张方正当的权利诉求，调解本身不是目的，要尊重意思自治。

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