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朱孝清:企业刑事合规的政策问题

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2022/03/25 07:56发布
中小企业研究
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中小企业研究发布一篇文章——朱孝清:企业刑事合规的政策问题

要点提示:

刑事合规可适用于各类企业,但在有效合规体系的标准上,大型企业、中型企业、小微企业应当有所区别,而不能套用一个模式。

要积极而稳妥地把握“宽大处理”的尺度和步骤,以法律规定附条件不诉制度后的实际适用效果,作为把握“宽大处理”尺度和步骤的主要依据。

对民营企业责任人中的主要负责人,处理上应当与上面的政策原则有所区别,在依法处理的前提下,从宽的幅度应当大一些,尽量不捕、不诉、不押。

宽严相济刑事政策决定了“宽”与“严”相辅相成,不可偏废。

 

“政策和策略是党的生命”。企业刑事合规本身就首先是个政策问题,然后才是个法律问题。企业刑事合规的政策事关刑事合规的成效,稍有不慎,就可能影响效果甚至“全盘皆输”,故必须予以重视和研究。对此,笔者的基本观点是:

刑事合规可适用于所有企业

检察机关第一批企业合规改革试点主要在民营企业进行,这主要是因为民营企业在我国经济社会发展中居于重要地位,但其在市场竞争中却往往处于不利地位,有不少方面还难以获得平等待遇;同时,民营企业不合规的问题也相对较多。对其进行合规试点,体现了惩治、预防、保护、促进相结合的原则,既有利于依法惩治和预防违法犯罪,又有利于保护、促进企业健康发展,还有利于试点取得较好的政治效果、法律效果和社会效果。故先从民营企业试点,可谓针对性强、合理性充分。

但是,先从民营企业进行企业刑事合规试点,并不意味着刑事合规只能适用于民营企业。因为企业刑事合规对企业发展、社会治理、法治建设都有利而无害,而不是只对民营企业有利而对其他企业就不利;也不存在只能适用于民营企业的内容。假如刑事合规中有些内容只能适用于民营企业,而不能适用于其他企业,那么,刑事合规不能适用于其他企业尚且有理,但实际情况并非如此。
如在适用法律上,有关职能部门对企业合规案件坚持依法办理,对承诺制定并实施合规计划并符合条件的涉罪企业,依照法律关于认罪认罚从宽制度等规定予以从宽处理,而并没有法外开恩;为了保证严格执法,试点所办的所有企业合规案件都要报省级检察院把关。
既然刑事合规对各方都有利而无害,又不存在只能适用于民营企业的内容,那企业合规是多多益善的事,关键在于企业是否符合适用的条件。因此,我们没有理由认为刑事合规只能适于民营企业而不能适用于其他企业,无论国企民企、内资外资、大中小微企业,均可列入适用刑事合规的范围。但对于那些为个人违法犯罪而成立,或者成立后以违法犯罪为主业的企业,则不能适用。
刑事合规可适用于各类企业,但在有效合规体系的标准上,大型企业、中型企业、小微企业应当有所区别,而不能套用一个模式。至于企业犯罪的类型,宜限于企业经济活动涉及的经济类犯罪和企业的职务犯罪。

宽大处理涉罪企业

首先需要说明的是,“宽大处理”是指在刑事责任上对涉罪企业作宽大处理,而不是指什么责任都不追究;同时,“宽大处理”也要依法,即依法宽大处理。这里有以下问题需要研究:

1.“宽大处理”的途径
除了在诉讼中尽可能采取宽缓的强制措施外,宽大处理的途径可以有相对不诉、附条件不诉(通过完善法律)、特别从宽不诉、定罪从宽判处罚金。在上述几种不诉中,相对不诉适用范围很小,仅适用于“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的案件,且相对不诉决定作出后,检察机关对涉案企业的制约力有限,监督企业制定并实施合规计划的效果就会大打折扣;特别从宽不诉适用范围更小,仅适用于“自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利益”的极少数案件。
同时,这两种不诉都缺乏根据涉罪企业落实合规计划情况最终决定对其如何处理的机制,这难免影响对企业落实合规计划行为的监督制约,从而影响刑事合规的效果。从宽判处罚金,涉案企业会被贴上犯罪标签,并带来一系列问题(后文述及)。故“宽大处理”的主要途径应当是附条件不起诉。
一是附条件不诉可以扩充有罪不诉的适用范围,适应企业刑事合规对涉罪企业宽大处理的需要;二是刑事合规制度需要对涉罪企业落实合规计划情况进行较长时间的监督考察,附条件不诉设有考验期,符合刑事合规在这方面的需要;三是刑事合规对案件的理想处理机制是控辩双方在审查起诉阶段达成一个附条件的案件处理协议,但最终是否按协议处理,要看所附的条件是否成就,即涉罪企业是否真正落实合规计划并取得预期效果。
如果条件成就,按原达成的处理协议处理;如果条件没有成就,则要作出比原处理协议要重的处理。而附条件不诉符合刑事合规所需要的这种案件处理机制,因为附条件不诉决定作出后,要对企业落实合规计划情况进行监督考察,如果达到预期要求,检察机关作出不起诉决定;如果达不到预期要求,则要撤销附条件不起诉决定,提起公诉。
总之,附条件不诉完全符合对刑事合规案件作宽大处理的需要。但现行的附条件不诉制度仅适用于可能判处1年有期徒刑以下刑罚的未成年人,而不适用于其他自然人和单位以及罪行更重一点的案件,因而需要通过完善立法,扩大附条件不诉的适用范围,包括可以适用于企业犯罪。对此,法学界已有多位学者对此作过较深入的研究,笔者在此不予赘述。
还有一些学者建议设立对单位罚金刑的缓刑制度,因为缓刑也像附条件不诉那样有考验期,设置罚金缓刑制度可以对企业落实合规计划情况进行考察,如果缓刑期内企业认真落实合规计划,取得预期效果,则罚金刑不再执行;如果合规计划落实不好,则撤销缓刑,执行原判处的罚金。
笔者认为,该思路有创新性,但是否可行,尚需斟酌。因为罚金缓刑与附条件不诉不同:附条件不诉在所附条件成就、检察机关决定不诉后,由于未对企业定罪追究刑事责任,因而可以由行政执法机关就同一涉罪事实对企业处以罚款。而罚金缓刑考验期满、决定罚金不再执行后,由于法院已对该企业定罪判刑,行政执法机关就难以就同一涉罪事实对企业罚款,否则,就违反“不得重复评价”原则。
《行政处罚法》第35条第2款也规定:“违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金;行政机关尚未给予当事人罚款的,不再给予罚款。”可见,对同一犯罪事实不能罚金、罚款并用。
如对罚金规定缓刑制度,缓刑考验期满后法院决定罚金刑不再执行,这是罚金刑的一种执行制度,与“没有被判处罚金”完全是两码事。行政机关不能对罚金不再执行的企业处以罚款,就使案件在经济方面的处理轻重倒置:因为被判罚金缓刑的企业,是由于犯罪严重、不符合适用附条件不诉的条件,而诉请法院定罪判刑的,其罪行必然重于被附条件不诉的企业。
但最终处理的结果,却是罪行轻的在不诉后要处以行政罚款,且罚款金额一般不是小数目,而罪行重的在罚金不再执行后不要被行政罚款,这是不公平合理的。当然,如前所述,罚金对企业带来的负面影响也是不可低估的。因此,对罚金规定缓刑制度,有利也有弊,是否公平、是否可行,需要进一步斟酌和权衡。
2.“宽大处理”的理由
对涉罪企业之所以要“宽大处理”,特别是通过附条件不诉这途径作宽大处理,是因为:第一,企业合规以认罪认罚、退赔退赃、赔偿被害人损失为前提;加上制定并实施合规计划,愿意将企业引入守法经营、合规运作的轨道,这不仅可以减轻其预防刑,还可以酌情减轻其责任刑,且其从宽的幅度应当明显大于单纯的认罪认罚。第二,根据刑法规定,对犯罪企业处的是罚金刑。如果对企业不诉,可以由有关行政机关处以罚款。
“罚金”与“罚款”,责任性质大不相同,前者是刑事责任,后者是行政责任。但是,在“金钱”这个一般等价物上,如果二者金额相同,则没有任何区别:对国库来说,二者的收入没有区别;对企业来说,二者在金钱上受到的“痛”也没有区别,但企业受到的处遇却大不相同:前者使企业贴上“犯罪”标签,有些方面上了黑名单,经营上的有些资格如竞标、贷款、争取项目、上市、进出口等资格可能被取消,上下线的业务渠道可能被中断,企业可能停工停产甚至破产倒闭,且带来的“水漾效应”不可避免地会对企业员工、股东、投资人、合作伙伴以及上下游企业的利益造成损害。而如给予宽大处理,刑事上予以不诉,行政上予以罚款,企业下决心痛改前非、“洗心革面”、改过自新,走合规之路,该企业可能由此浴火重生、振兴发展。
可见,“罚金”“罚款”虽仅一字之差,但对当事企业来说,命运可能大不相同。因此,对同一涉罪企业,两个处理思路,孰优孰劣,不言自明。即使企业在刑事合规中被从宽判处罚金,对企业的重大消极影响仍不可低估。正因为如此,在世界范围内,美国、英国、澳大利亚等英美法系国家和德国、法国等大陆法系国家,都不约而同地采取“放过企业”的政策,赋予合规的出罪功能。
检察机关经常对涉嫌犯有严重罪行的企业适用暂缓起诉协议或不起诉协议制度。有些涉嫌实施动辄数亿美元商业贿赂行为的企业,或是有些泄露数以千万计的客户信息的企业,甚至有些实施过数亿美元洗钱行为的银行,都与检察机关签订了和解协议,并最终以完善合规体系换取了宽大的刑事处理,避免了被定罪判刑的结局。
第三,我国包括企业在内的单位犯罪不少,但由于一些执法人员懒政惰政以及地方保护、以罚代刑等原因,单位犯罪进入刑事诉讼程序的并不多;即使进入刑事诉讼程序,有些也未将单位列为被告,而仅将直接负责的主管人员和其他直接责任人员列为被告。
根据局部典型调查,单位犯罪未将单位列为被告而仅将直接负责的主管人员和其他直接责任人员列为被告的占34.7%。而执法越是不严,搞随意变通和选择,法律就越没有权威,企业就越不会信奉法律,不愿走合规守法之路,从而造成恶性循环。与其这样,不如将涉罪企业和所涉案件都导入法治轨道,要求企业以合规换取依法宽大处理,从而既有利于企业健康永续发展,又有利于法治进步。
3.“宽大”的尺度和步骤
以附条件不诉作为对企业宽大处理的主要途径,其“宽大”的尺度该如何把握?一些建议设立附条件不诉制度的学者,一般认为该制度可适用于可能判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪。笔者认为,修法后规定的附条件不诉,应当既可以适用于自然人犯罪,又可以适用于企业等单位犯罪。
对自然人犯罪(含单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员),将附条件不诉适用于可能判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪是合适的,但对走合规之路的企业,该尺度显然不够。因为在刑法规定的可以适用于单位的141个罪名中,法定最高刑为2年有期徒刑、3年有期徒刑刑罚的罪名只占18.4%,虽然,法定最高刑为3年有期徒刑以上刑罚,但有3年有期徒刑以下刑罚档次的还有58个罪名,二者合占单位犯罪罪名总数的59.6%。
但是,在我国司法实践中,由于种种原因,单位犯罪往往罪行比较严重的才会去查处,其他的一般不大会启动刑事诉讼程序。也就是说,对单位犯罪,要么不去追究,要去追究,往往就应适用法条中较高的刑罚档次,故与单位所犯罪行相应的刑罚档次中直接负责的主管人员和其他直接责任人员法定刑为3年有期徒刑及以下刑罚的犯罪,占单位犯罪总数的比例,估计只有30%左右。
以此作为企业适用附条件不诉的范围,其比例显然太低。既然对涉罪企业以不诉合规行政罚款的方式处理的效果,明显优于从宽判处罚金,那么,在尺度设计上,就要使多数以至大多数愿意有效合规的企业能够被不诉处理,只有那些罪行严重、不诉会违背人民群众公平正义观念、非判刑不可的少数企业,才予判处罚金。
据此,第一步,适用不诉的刑罚上限以单位所犯罪行相应的刑罚档次(指直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚档次)的法定最高刑为7年有期徒刑为宜,即凡企业所犯罪行相应的刑罚档次里直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定最高刑为7年有期徒刑及以下刑罚的案件,对合规企业一般可以附条件不诉或相对不诉。
提出这一尺度的依据是,根据刑法规定,直接负责的主管人员和其他直接责任人员法定最高刑为2年、3年、5年、7年的罪名总数占单位犯罪罪名总数的52.5%。由于“法定最高刑”与“罪行相应的刑罚档次的法定最高刑”是两码事,有很多罪名有两个或两个以上的刑罚档次,如污染环境罪,刑法规定了三个刑罚档次:3年以下有期徒刑或者拘役,3年以上7年以下有期徒刑,7年以上有期徒刑,其最高法定刑为15年有期徒刑。
但企业所犯罪行相应的刑罚不一定都在最重的第3档,有的可能在第2档或第1档,因此,与企业所犯罪行相应的刑罚档次的法定最高刑为7年有期徒刑及以下的案件数,估计在企业犯罪总数的70%左右。如果对这些案件都能不诉,就能使多数企业犯罪案件适用附条件不诉或相对不诉。
按这一从宽尺度执行若干年后,如果效果良好、社会反映平稳,则可考虑走第二步,将与企业所犯罪行相应的刑罚档次的法定最高刑由7年有期徒刑提高到10年有期徒刑,从而使大多数(80%左右)企业犯罪案件走不诉合规罚款之路,只对少数罪行严重、非判刑不可的企业犯罪案件判处罚金。
总之,要积极而稳妥地把握“宽大处理”的尺度和步骤,以法律规定附条件不诉制度后的实际适用效果,作为把握“宽大处理”尺度和步骤的主要依据。
在刑事上作附条件不诉等宽大处理的同时,行政罚款必须跟上,且罚款数额标准必须提高。因为现在有关法律法规规定的罚款数额标准针对的是“违法”,即在“违法”这一范围之内所设计的罚款数额标准;而对企业刑事合规中被宽大处理的案件,企业的行为已超出“违法”的界限,实际上已构成“犯罪”,故提高罚款数额标准是很自然和必要的事。同时,罚款的数额要与企业犯罪行为的严重程度相适应。

对责任人依法处理,但对民营企业的责任人应当有所区别

对企业犯罪中的责任人(即直接负责的主管人员和其他直接责任人员),是否因企业走合规之路而随同企业作不诉处理呢?笔者认为,不宜不加分析地将责任人与涉罪企业捆绑在一起,适用同一个政策和从宽尺度。

因为第一,刑事合规是企业的合规,而不是责任人的合规。在合规中,企业要付出相当大的代价,如制定并落实合规计划、进行脱胎换骨改造、承担大额行政罚款等,责任人没有这些付出,就不能跟着企业沾光。故合规从宽的政策原则上只适用于企业。
第二,在企业犯罪中,责任人的责任大小不一定相同。在案件揭露和查处中,责任人的表现也不会相同,如有的可能投案自首或主动交代、认罪认罚,有的可能对抗调查、坚不吐实;有的可能代表企业积极制定合规计划、落实整改,有的可能抵触消极、被动应对,如此等等。既然罪责不同、案件查处时和企业合规工作中的表现也不同,就自然不能不加区别地适用同一个方式处理。
第三,如果对责任人和涉罪企业一并作附条件不诉等宽大处理,会使人民群众认为“对企业犯罪案件一风吹”“企业合规成了犯罪分子的避风港”,是“运动式执法”,这对人民群众的法治信仰不是增强而是损害;一些被从宽处理的责任人也会因没有遭受过什么刑罚痛苦而难以起到特殊预防的作用。因此,如对责任人与涉罪企业不加区分地都作宽大处理,不可能取得好的政治效果、法律效果与社会效果。
总之,对企业合规案件中的责任人,笔者既不赞成不加区分地随企业作不诉等宽大处理,也不赞成像欧美国家那样予以“严惩”和“严刑峻法”,而应实事求是地根据他们在企业犯罪中的地位作用及责任大小、在案件查处中的表现包括是否认罪认罚、在企业合规建设中的表现这三个方面情况,依法予以处理,该从宽的从宽(包括不诉),该从严的从严。只有坚持实事求是,坚持依法办案,才最靠得住,经得起历史检验。当然,对这些责任人无论依法作何处理,慎捕、慎诉、慎押的原则都应当坚持。
但是,对民营企业责任人中的主要负责人,处理上应当与上面的政策原则有所区别,在依法处理的前提下,从宽的幅度应当大一些,尽量不捕、不诉、不押。
一是民营企业的主要负责人是企业灵魂式、标志式的人物,企业的生产经营权、人事权、产供销渠道、业务网络关系等各种权利、资源往往集于一身,其他人难以代替,因而主要负责人的命运与企业的命运直接相连,如予捕、诉、羁押,企业往往就停工停产甚至破产倒闭,导致“树倒猢狲散”,这在中小微民营企业中尤其如此。
二是民营企业与其主要负责人在处理时往往较难分开,包括民营企业的合规工作,也要靠主要负责人去下决心去落实;在人们的观念上,也往往把该负责人与该企业等同起来,认为“他就是企业,企业就是他”。
三是民营企业管理不怎么规范,主要负责人“一把抓”“一竿子插到底”的情况比较普遍,层级、分工不怎么清晰,有些还是家族式企业,裙带现象比较突出;企业风险防控意识薄弱,违法违规问题也比较多。
面对这样的现实,案件处理就要从这一实际出发,而不能要求太高。而在国有企业,其管理一般比较规范,人才及各种资源比较丰富,内部分工也比较明确,对涉罪的主要负责人确需追究刑事责任的,可以较快地任命新的领导人,企业的正常运转和合规工作一般不会受到大的影响。这并不是说对国有企业负责人就可以草率,而是说在都做到少捕慎诉慎押的前提下,对民营企业主要负责人更要慎之又慎。
因此,对企业刑事合规中民营企业的主要负责人,一般可以随企业作附条件不诉等宽大处理。这既有利于挽救企业,又有利于促使其痛定思痛,以合规为契机认真整改,使企业浴火重生、提高层次。此外,对于民营企业的技术骨干和其他关键岗位人员,也要予以较宽大的处理。

对企业犯罪既要有“宽”的一面,又要有“严”一面

宽严相济刑事政策决定了“宽”与“严”相辅相成,不可偏废。如果偏废,就会“宽严皆误”,难以取得好的效果。对愿意合规的涉罪企业,上面研究的主要是怎样从宽这一面;但是,要促使企业愿意合规、真正合规,还必须有“严”的一面,以树立“让合规者得到实惠、违规者付出代价”的政策导向。

试想,如果犯罪被揭露和查处的概率很低,犯罪收益很高,如果发案后愿意合规与不愿意合规、真合规与假合规在处理上没有什么区别,那么,又有哪个企业愿意走合规之路呢?因为合规毕竟是要增加不少麻烦、付出不少成本的;给企业主要负责人自身也是会造成不少约束的。
“中国企业合规制度发展的主要障碍不在于立法中缺少合规制度,而在于过于宽缓的企业犯罪处遇政策”,“合规计划的真正推行以严格的犯罪处遇政策为基础,处罚越严厉,越可能促进企业合作”。西方许多国家在企业刑事合规中采取“放过违规企业,严惩违规高管和员工”的政策,也主要是为了通过“宽”与“严”的有机结合,“在严惩企业违法违规行为与避免企业造成重大损失之间寻求一种平衡”。
因此,在研究企业刑事合规政策时,除了研究“宽”的这一面,还要研究“严”的这一面。通过“严”这一面的强力威慑,促使涉罪企业以合规换取从宽处理。
1.严格执法,提高企业违法犯罪被查处率
“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑法的严酷性,而是刑罚的必定性。”“即使刑罚是有节制的,他的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。”前已述及,我国一些地方执法不严、违法不究、有案不送、以罚代刑的情况比较普遍,使得违法犯罪被揭露和查处的概率不高,违法犯罪处于高收益、低成本状态。
这必然强化一些人的侥幸心理,不惜铤而走险,以身试法。在这样的背景下,企业又何必要去搞什么“合规”呢?因此,欲增强企业合规的动力和自觉性,就必须提高违法犯罪被揭露和查处的概率,这是“严”的首要措施。
为此,一要坚持有法必依、执法必严、有罪必惩、司法公正,防止选择性执法、变通性执法、象征性执法、有案不送、以罚代刑、有罪不究、司法不公。执法司法中只要有一个案件偏离法律作变通处理,就会引来成千上万的人通过各种关系寻求变通,致使说情送礼托关系之风盛行,并进一步强化这些人在犯罪与案件处理上的侥幸心理。
二要完善行政执法与刑事司法之间的信息共享、线索移送、情况反馈、案情共商机制,继续推进所有行政处罚案件公开上网,以接受人民群众和公安司法机关制约监督。
三要强化问责。对企业的重大犯罪案件,要查究有关执法和侦查机关在过去是否存在应查未查的情况,发现群众早有举报、不正常现象早有暴露的,要倒查有关机关及其工作人员的责任。
2.完善罚金刑,规定资格刑
我国刑法对单位规定的罚金刑,大多只笼统规定“对单位判处罚金”,只有极少数犯罪规定按犯罪金额的一定比例或倍数判处罚金。对罚金数额不作规定的好处是可以根据案件的具体情况灵活决定,但给地方保护主义和一些法官主观擅断、任意司法提供了方便,也难以体现罪刑相适应原则,致使不少单位犯罪案件罚金刑的金额过小。
建议对可以计算犯罪金额的犯罪,实行罚金数额与犯罪金额相挂钩制度,并规定一定的幅度。这既有利于体现罪刑相适应原则,又有利于法官根据案件具体情况在法定幅度内作出裁量;既有利于防止法官自由裁量权过大,又有利于防止法律的僵硬。
同时,我国行政处罚法对行政违法人规定了暂扣许可证、降低资质等级、吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业等带有资格性的处罚种类。一些行业主管部门也对被定罪判刑的人(包括自然人和单位)规定取消某些资格,如列入黑名单、取消贷款、招投标、进出口、上市资格等。
照理说,行政犯罪重于行政违法,对行政违法可以“资格罚”,对行政犯罪更应规定“资格刑”;与其让有关主管部门在取消犯罪人某些资格上自行其事,不如由刑法对资格刑作出统一规定。至于资格刑的种类,主要为职业禁止,取消竞争某些证、照、权利的资格,禁止参加某些经营活动等,具体要根据有关犯罪的特点来规定资格刑的内容。
3.对案发后不愿意合规、假合规的从严处理

既然对愿意并落实合规计划的可以从宽处理,那对不愿意走合规之路,或者虽表示愿意合规,但并不好好制定与落实合规计划,仅仅将合规说在口上、写在纸上、挂在墙上,并没有合规行动,搞虚假合规或形式主义、表面文章的,要依法从严惩处。

 

 

*文章来源:中小企业合规研究院

*侵权必删

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