金融创新是金融发展的内生力量。其中，市场主导型金融创新的诸多监管实践表明，我国尚未找到一个妥善解决规范与现实之间冲突的路径。笔者拟对三种监管路径进行反思，在总结我国对市场型金融创新监管教训的基础上，提出相关完善金融法治基础的对策建议。

一、选择性监管路径

选择性监管路径指，监管者对于某些市场型金融创新采取观望态度，明知其与现行法律法规有相违背之处，也不对创新者进行处罚，而是看一看再说。本质上是一种选择性执法。选择性监管路径之所以形成，主要是因为法律“滞后”。监管者担心严格执行法律会阻碍市场型金融创新的开展，因此采取了暂停实施相关法律规范、迁就现实的做法。但选择性监管存在不少问题：首先，选择性监管最大的问题是不公平。其次，选择性监管纵容违法具有“破窗效应”。最后，选择性监管不利于法治建设。

二、规则扩张式监管路径

规则式监管路径指对于某些金融创新，尽管现有法律规则没有明确规定，对其定性仍有争议，但监管者通过扩张解释现有法律规则，将其纳入现有法律规则和监管体系之内，并对其进行监管。规则扩张式监管路径所扩张解释的规则，主要有两种类型：不确定性法律概念和概括性条款。规则扩张式监管的扩张解释作为一种法律解释方法，属于文义解释的一种。但由于现代金融创新往往极为复杂，不容易被定性，事前匆忙进行扩张解释难免会出现判断失误，事后通过扩张解释对“失败”的创新者进行惩处不利于法治建设。

规则扩张是有规则的。笔者并不完全否定规则扩张式监管路径，而是主张要遵循行政处罚法定原则和明确性原则，以便维护公众对金融监管的可预期性。如果非要扩张解释现有法律规则中的不确定性法律概念和概括性条款，也应遵循法律论证的基本逻辑，且尽量予以事前扩张解释。若果要在市场型金融创新伊始就进行扩张解释，应展开充分的法律论证和法律商谈。

三、实验式监管（监管沙箱）路径

监管沙箱属于实验式监管，发轫于英国。根据英国的定义，监管沙箱为科技创新企业提供了一个“安全空间”，在其中,企业可以测试其创新产品、服务、商业模式和营销机制,而不必立即遵从所有的正规监管规则。监管沙箱的运用降低了金融创新企业的法律风险，释放了监管者对于市场型金融创新的友好视角。但仍存在局限性：第一，模拟不等于真实。监管沙箱机制在“安全空间”与外部空间的有效映射问题，监管沙箱“安全空间”的结果无法完全映射到金融体的实际运行环境中。第二，受测的金融业务种类范围有限。第三，测试的时间有限。第四，“被试客户”的限制可能使测试结果失真。第五，存在高估收益、低估风险的问题。第六，测试者（金融监管机构或地方政府）的权力有限。第七，监管沙箱中测试者的监测成本和被测试者的受测成本都比较高昂。第八，很多情况下其实并不需要沙箱测试。

笔者总结和分析了以上三种监管路径的不足甚至弊端，但并不是全盘否定它们。对市场型金融创新的法律监管关键为应先在金融法治基础上下功夫，而后再优化监管路径。对此，笔者提出几点建议：

（一）建构金融法治哲学。

（二）制定金融法总则，并在《金融法总则》中确立金融法的价值目标体系，健全金融创新的底线原则。

（三）创新金融法的更新机制。

（四）创建市场型金融创新合法性裁定制度。法律的不可预测性时市场型金融创新的最大障碍。为了克服这一障碍，建议借鉴我国台湾地区的声请法律解释制度，创建市场型金融创新合法性裁定制度。

（五）完善市场型金融创新的法律责任。要将目前以公法责任为主追究“失败”创新者责任的模式改变为以民事责任为主的模式。

（六）步入更加法治化的监管路径。在科学执法的前提下，最好能够提高调和规则与现实之间冲突的智慧；当监管法律法规滞后于现实时，就要推动或自行进行法律法规的修改；当监管者既不能确信创新者违法，又不能确信法律法规滞后时，就要建议创新者到金融法院申请合法性裁定。

*文章来源：中国经济法律智库

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