如认为乙的侵占行为是对甲的财产权的侵害，则意味着肯定了甲因侵占所得财产具保有上的合法性，此结论显然不妥。乙占有的财产并非自己财产，亦非受所有权人A公司委托而代为占有，因此该占有行为属于不法加害行为、乙有加害故意、A公司因该行为继续受有财产损失，乙构成侵权。甲、乙的行为共同造成了A公司同一财产损失，是否就可以据此判定甲、乙对A公司构成共同侵权？本文认为，在乙为侵权行为前，A公司的财产损失已经产生，不宜判定为共同侵权，乙单独成立另一侵权。就此，台湾判例有相同观点。[1]

《民法典》第一千一百七十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”据此，甲、乙虽不构成共同侵权，但就责任承担而言，后果一致。B证券公司未尽资金监管义务的不作为有二，分别是违规开立X名下资金账户，客观上帮助了甲的侵占行为；以及违规由乙取走X名下资金账户内的全部资金，客观上帮助了乙的侵占行为。因甲、乙、B证券公司之间的侵权意思联络未有证据证明，因此不能判定B证券公司对甲或乙构成共同侵权上的故意帮助。

最高法《人身损害赔偿解释》第三条第一款采共同侵权客观说：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”据此可知B证券公司分别与甲、乙构成共同侵权，负连带责任。据前所述，甲、乙对A公司的财产损失承担连带责任，因此，甲、乙、B证券公司对A公司的财产损失承担连带责任。依据《民法典》第一百七十八条第二款的规定，连带责任人在超过自己责任份额承担责任后，享追偿权。

值得注意的是， 学理上有不真正连带责任理论，在法律上也有对应，譬如《民法典》第一千二百零三条规定的产品缺陷责任。举例而言，设零售标的物具有产品缺陷，缺陷原因在于生产者，因销售者与买受人间有买卖合同关系，销售者交付合格标的物的义务无关过错，采侵权行为与债务不履行之请求权竞合说，依据《民法典》第一百八十六条，销售者需对买受人承担违约责任或侵权责任。生产者违反了《产品质量法》第二十六条保护买受人利益的规定，侵害了买受人的履行利益、买受人因此遭受纯粹经济损失，不问生产者过错，构成侵权。

生产者的侵权行为未经零售而不致买受人损失，销售者的行为则将该损失具体化到个别买受人，销售者的行为给生产者的侵权行为提供了必要条件，依照法律规定，终局责任人是生产者。学理上将这种侵权责任概括为不真正连带责任，将这种侵权行为表述成必要条件的竞合侵权行为，即认为所涉的多个侵权行为具有主从之分（没有从行为，主行为不会造成损害后果）。[2]在本案，没有B证券公司的违规行为，甲、乙的侵权行为不会造成A公司财产损失，B证券公司的违规行为是从侵权行为，甲、乙的侵占行为是主侵权行为，所以甲、乙是终局责任人。

三、不真正连带责任的判法

如此，对B证券公司的违规行为究竟是定性为共同侵权，还是定性为必要条件的竞合侵权行为中的从行为？实际上，上述对不真正连带责任的定义，完全是从因果关系的描述入手，且仅是从客观的因果关系上入手。法律是价值规范，侵权责任法体现着损害预防与分担的立法目的。检讨《民法典》第一千一百六十五条第一款之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应承担侵权责任。”可知，即便存在权益损害后果、不法加害行为，在法无特别规定的情况下，有责任能力的行为人无过错则无责任。即，过错是衡量行为非难程度的关键。

因此，完全可以把不真正连带责任作为连带责任的一种，把必要条件的竞合侵权行为作为共同侵权行为的一种。在本案，甲、乙有侵占行为、具有侵占故意，B证券公司未尽资金监管义务、具有过失。虽然三者共同对A公司的财产损失承担连带责任，但在对内的责任份额上，应当根据各自的责任大小确定。B证券公司过失侵权，虽与甲、乙分别构成无意识联络的客观的行为关联共同加害，[3]但相对甲、乙的侵占故意，在评价上非难程度低，且其之过失有受甲、乙欺诈之因，可裁量B证券公司无内部责任份额，三者对A公司承担不真正连带责任。

在产品缺陷责任中，生产者与销售者对买受人的连带赔偿责任是无过错的。但是在内部的责任份额上，对销售者却区分过错，即，尽管缺陷原因在于销售者，但销售者没有过错的，生产者对外赔偿后，也不得向销售者追偿。那对生产者为什么不用过错保护之？因为《民法典》第一千二百零二条规定了生产者的产品缺陷责任是无过错的。换句话说，在连带责任的内部追偿上，在法无规定无过错责任的条件下，按过错之不存在排除终局责任归属。如果共同侵权人（必要条件的竞合侵权人）之过错系其他侵权人引起，则可判定引起人相对为终局责任人。

*文章来源：法律与新制度经济学

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