甲借用乙的名义与丙签订施工总承包合同，甲就该合同项下之专业工程分包给不具备资质的丁。所涉工程竣工验收合格后，丙与甲、乙之间的工程价款、甲与丁之间的工程价款已结算但未付清。现丁起诉甲、乙、丙，要求三者对该工程价款之给付承担连带责任。问，该连带责任是否有法律上之依据？

《民法典》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《建筑法》第六十六条后句规定：“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”综上，是否就可以类推适用《建筑法》该条以要求甲、乙、丙就甲对丁之债务承担连带责任？最高法的意见是将资质出借的连带责任后果，就侵权与违约的不同区而待之：就质量问题，挂靠人与被挂靠人承担连带责任之法理基础在于共同侵权，而非违约责任。[1]即违约并不导致连带责任。

甲将工程分包给不具备资质条件的丁，二者之间的分包合同违反了《建筑法》第二十九条第一款的效力性强制性规定而无效。合同无效，无所谓违约，也就不存在违约责任。《民法典》第一百五十七条就无效合同之损害分配，尚规定了过错原则。相比违约责任的无过错归责原则，合同无效的法律后果贴近一般侵权。也更类似于转委托中代理人、受托人的选任责任以及承揽中定作人的选任责任。乙出借资质给施工能力不合资质要求的甲，如工程质量问题系甲施工所致，则资质出借与损害结果有因果关系，乙具有过错。

乙出借资质给甲，因此需对甲负担选任责任。现工程竣工验收合格，乙的选任并不违反法律保障工程质量的目的，乙对丙不存在侵权行为而无连带责任。甲对丁的债务为无效合同责任，在损害的归责原则上贴近于一般侵权责任，但与一般侵权责任尚有区分。无效合同的过错责任分配，在无效合同各方之间，损害赔偿请求权受合同相对性的约束，不同于工程上之物权损害赔偿请求权具有对世性。合同无效的责任可否突破相对性而转嫁第三人？这实际上是在问该项债权得否为第三人侵权之客体。

丁之损害，包括施工行为之给付以及履行利益，对应到侵权责任法理论中，就包括了纯粹经济损失（对权利以外的利益所造成的损失）。[2]《民法典》第一千一百六十四条规定侵权责任调整的是侵害民事权益所产生的民事关系，根据该法第一百二十六条的规定，权益即法律规定的权利和利益。由此，所谓的利益受侵害就等于侵权责任法理上的纯粹经济损失。但无效合同，是被法律所否定评价的合同，因此将无效合同项下之履行利益评价为侵权责任法所保护的利益，与法相悖。因此，将无效合同项下的债权评价为第三人侵权之客体存疑。

那么丁作为实际施工人可否根据《建工司解一》第二十六条第二款的规定，要求丙在欠付工程价款的范围内承担责任？这里的欠付对象并没有规定必须是转包人、违法分包人，而不可以是被挂靠人。[3]如丙不知情甲、乙之间的挂靠关系，则丙与甲之间的施工总承包合同因乙的资质出借行为而无效。乙未实际施工，乙在该无效合同下没有损失，丙无所谓欠付乙工程价款。乙虽然没有损失，但甲因合同无效而取得了施工利益，显然在保有上不具有合法性。该施工利益的给付一方是甲、丁，甲、丁至少对丙享有不当得利请求权。

如丙明知甲、乙挂靠行为，则丙与甲构成事实施工总承包合同关系，该法律关系亦无效，丙对甲负合同无效责任：丙依据《建工司解一》第二条的规定参照合同的约定承担工程价款给付责任。丁作为实际施工人，可要求丙在欠付甲工程价款的范围内承担责任。综上，丁可以要求甲、丙承担给付工程价款的责任，但甲、丙就该责任承担的并非连带责任而是相互独立的责任，丙向丁承担责任后，可向甲主张基于非债清偿的不当得利债务抵销。但，丁作为实际施工人无请求乙给付工程价款的法律依据。[4]

需要承认的一点是，司法的裁判取向往往是向弱势群体倾斜的。这种倾斜，对人民法院而言，往往是出于同情或出于社会稳定的考虑。但这种考虑并不是完全脱离法律规定的，譬如《浙江高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条，该条对多层转包、多层违法分包链中靠后的实际施工人虽然进行了多个合同相对性的突破，但该种突破也仅明确在诉讼主体资格上，最终的实体责任，并未明确压至所有转包人或所有违法分包人。这种设计上的法律、政策空白，为个案公平的法律适用留下了解释的空间。