首先谈谈方法论的问题。本书的前两章、特别是第二章介绍了法律经济分析这个研究方法的一些主要特点和主要分析工具、以及如何可以适用于物权法的立法、司法解释和研究之中（页22-74）。在永健分析的基础上，我进一步把法律经济分析方法区别于传统法学研判方法的三个鲜明特点概括为：向前看的视角、整体性的思维方式、以及以寻求最优解为方向。

向前看的视角是法律经济分析区别于传统法学方法的一个突出特点，在司法审判中这一区别表现的尤为显著。传统的法学研判方法主要关注于具体的且已然发生的行为之上，因此常常需要从事后来认定案件事实，并在此基础上考虑如何适用法律条文。这种在纠纷发生之后才介入的特性常常被认为是司法的一种优点，但这种后视的视角也自然将焦点放在个案的裁判之上，裁判的结果是否公正合理也常常以是否符合某个原则或者与之前的判例保持一致作为判断的标准。而法律经济分析却与之不同，其是从事前的角度来看待法律规定的适用后果。这里的事前并不是说从某个特定的法律纠纷发生之前，而更可能是某个纠纷发生之后，但在裁判时需要从事前的角度考虑裁判的结果对将来行为的可能影响，其更关注的是如此裁判的后果会对将来类似的行为带来何种激励。这种事前的视角把法律制度（裁判结果）理解为一种信号（signal）与激励（incentive）机制，不同的法律责任会影响相关行为人的策略选择从而带来不同的社会后果。[1]

传统的法学研判方法可以说是以司法为中心，围绕个案的裁判加以展开。具体来讲就是在某个案件中发生了什么、应适用何种法律规范、以及将规范适用于案件事实这一经典的法学推理三段论。法律经济分析强调的不是某个案件的裁判是否公正合理而是裁判所可能带来的结果是否有助于增进社会福祉。这种立足于社会整体的考虑可从以下几个方面来加以理解和把握：首先通过一个普遍接受的社会总福利标准作为统一的标尺来评判各种法律制度及个案裁判的社会效果。其次对同一个法律问题会比较不同法律干预方式的优劣，从中选择那些最有针对性、最有效率的手段而不拘泥于某个特定的部门法律规定。再次面对同一个法律问题还会考虑不同社会干预手段的配合和协调，从而找出在限定条件下的最佳干预组合方式。最后认识到对于某些问题法律干预并不总是最佳的，市场机制、社会规范等替代手段可能更为可取，也就是说法律干预只是一种备选项。

法律经济分析以寻求最优解为方向的特点是传统法学方法论中最为孱弱之处，因此该方法也常常被诟病为对公平正义的追求无视了背后的代价。法律经济分析通过向前看的视角立足于社会整体考量，不仅看到对公平正义的追求要受制于一个社会的基本条件，而且在约束条件之内还存在各种目标与价值的排序和交换，在这背后必然隐含着成本与收益的比较和取舍。要找到最恰当的度就是在寻求最优解，这就需要借助边际分析的方法。边际分析方法是经济学借鉴自然科学研究的结果，主要运用于在限定条件下求取函数的最优解。对于边际分析方法可以从三个方面来理解：首先是所考察的变量之间是否存在相关性以及变化的方向，即是一致的（正相关）还是相反的（负相关）。其次是给定某个变量的变化（自变量）看另一个变量（因变量）的变化大小（这是边际的原初涵义）。最后在此基础上寻找对应于因变量最大或最小值时的自变量的数值。在法律经济分析中边际分析方法可以为找到最大化社会福利（财富）或者最小化社会损失的解决方案提供基本的分析框架，即通过比较边际成本（MC）与边际收益（MB）的高低找到令二者靠拢或趋同的法律干预的方向及应干预的程度大小。

正因为以上这些特点，使得法律经济分析这门方法不仅可以透过成本收益分析作为立法评估的主要评价性工具，而且还可以通过法律解释学的目的解释、体系解释等具体手段进入到司法适用和法律解释之中。还需要指出的是虽然法律经济分析不论分析的深度还是思考的广度均优于立足个案的传统法学研判方法，但与一般人所预期的不同，这并不表明在所有的案件中法官都应该采用这种分析方法。道理很简单，因为在司法审判工作中绝大多数案件都是常规案件，在这些案件中传统的法学方法足以胜任，采用更高阶的方法不仅不必要而且还会加重法官的负担。只有在面对那些疑难、富有争议的案件而传统的法学方法难以应对之时，这种高阶分析方法才更有用武之地，或者说才具有更大的收益。由此还可得到一个启示和一个拇指规则：选用何种方法不仅取决于各种方法各自的利弊还要对适用何种方法做成本收益的比较与判断；而拇指规则就是常规案件用惯常方法，疑难案件用高阶方法。[2]

就法律经济分析如何适用于物权法而言，本书有几个创见值得一提。传统上交易成本一向是法律经济分析的起点和核心，而自Thomas Merrill和Henry Smith之后信息成本成为分析物权法的重要抓手。[3] 以物权法中极为重要的公示和公信原则为例，公示和公信原则最基本的功能就在于可以显著降低潜在交易对象的信息成本，但与此同时建立一套精确和完备的不动产登记制度需要投入大量的资源，这些成本都可以称之为交易成本。从整体的角度考虑，构建物权制度必须同时考虑信息成本和交易成本，应以二者加总的最小化为目标，这二者的加总可以统称为制度费用（第30页）。效率一向是法律经济分析所追求的主要目标，也是评判各种制度优劣的标尺。与其他法律经济分析文献中所使用的效率概念如帕累托效率或卡尔多-希克斯效率略有不同，本书采用了生产效率与配置效率组合而成的效率作为评判物权制度的标准，并进而指出法律政策的目标是应尽量降低交易成本和信息成本，直到该法律政策的边际社会成本高于其边际社会收益为止（页45-49）。这种组合效率在物权法中有其实益，降低制度费用可视为改进社会制度生产的效率，而制度费用降低之后就会提高各种资源的配置效率，生产效率的提高是配置效率改进的途径，而配置效率的改善是提升生产效率的归宿。但这里潜伏着一组效率之间的冲突，即投资效率与配置效率之间存在着的内在冲突，该冲突对私有产权自身的效率和合理性提出了挑战，这一问题将会在第三部分展开。在关于物权保护的原则方面，除了在经典的卡梅财产原则与补偿（责任）原则的区分之下所构成的2*2四个规则之外，学者又在补偿原则之下进一步区分出来买权原则和卖权原则从而形成2*3六个规则。本书所特有的创见是提出了物权保护的混合原则，即补偿原则在限度内适用，而在限度之外回归到财产原则的保护，这特别适用于袋地通行权等情形（页63-70）。接下来我要谈谈本书用了相当的篇幅所探讨的财产权类型法定与自由之争，即第一编第四章的内容。

物权法定主义是大陆法系物权法体系中核心的原则之一，翻阅大陆出版的各种物权法权威著述，物权法定原则基本都赫然在列，而给出的一般理由是：物权是绝对权允许当事人自由设定有损害第三人或者社会公共利益之虞；允许当事人自由创设物权会影响所有权自由并妨碍对物的利用；能保障合同自由；物权法定有利于物权的公示等。[4] 但海峡两岸的民法学者于上个世纪90年代起对于该原则的存废及如何修订展开了几次颇有意义的争论，即采严格的物权法定主义还是当事人自由设立主义之争。在我看来这场学术争议最大的价值不在于要不要松动严格的物权法定主义以回应市场经济发展和社会变迁之需要，而在于面向真实问题的转身和对传统教义思维束缚的突破，是两岸民法学界问题意识自主觉醒的标志性事件，所以值得简要的回顾。打响这场论辩第一枪的是台湾政治大学的苏永钦教授， [5]在1993年台湾地区“民法”物权研修小组讨论“旧民法”第757条时，有五位委员主张维持原法条，而另外五位委员则主张放松物权法定主义，形成了5对5的均势之局，这说明物权法定主义已不再被民法学者们理所当然地一致接受。这场争论在大陆《物权法》制订前后继续上演，学者们对物权法定主义予以了批判，[6]  虽然《物权法》第5条字面上采取了严格物权法定主义，但仍然被许多学者认为在法解释上有放宽的弹性空间。最终这场争论以台湾地区“民法”第757条在2009年修正时放宽了严格物权法定主义纳入了习惯（法）作为创设财产权类型的一种方式而宣告暂时性的收场。

从法律经济分析的视角如何看待物权法定主义并能给将来的法律解释或者法律修正带来哪些有益的启示呢？这就不得不提Thomas Merrill和Henry Smith于2000年发表在《耶鲁法律杂志》上的那篇关于物权法定经济分析的扛鼎之作。[7] 这篇论文的主题就是探讨财产权类型的最适度问题。简单地说，创设一种新型财产权类型在带来社会收益的同时也会带来社会成本，那么运用边际分析的方法就可定性地做出以下判断：财产权类型的最优量是落在最后一个新增财产权类型所带来的边际社会收益等于边际社会成本之处。那又如何界定新增财产权类型所带来的社会收益和社会成本呢？Hansmann & Kraakman两位教授的一篇论文对此提供了更清晰的线索。[8] 新创设财产权的社会收益主要来自于使用者原本通过复杂合同安排所可能发生费用的减少与新型财产权带来的资产价值上升。而社会成本主要包括非使用者因新创财产权而额外支出的费用以及系统成本（即创建新财产权发生的制度成本和管理费用）。Thomas Merrill和Henry Smith论文的创见在于明确指出因为新增财产权所带来的边际收益递减以及边际成本递增的一般趋势，那么理论上就存在一个财产权类型的最优数量，对其进一步的解释就是：严格限制财产权类型（如目前大陆法系所采取的做法）就意味着法律极有可能增加而不是降低了交易成本，因为此时新创设财产权所带来的社会收益必然超出发生的社会成本。任意创设财产权类型（如物权自由创设者所主张的）也并不意味着越多越好，因为如果超出最优量此时继续创设新的财产权所发生的社会成本就会超出其带来的社会收益。

在这个理论框架之下，本章的主要学术贡献有两点：第一点是尝试结合台湾具体制度规定来分析新设财产权的边际社会收益和边际社会成本曲线如何可能相交从而证成该理论框架的正确性（页114-123）。第二点是探讨在何种制度安排之下能最大可能地实现财产权类型最优量的预设目标，这一点也是最为吸引我之处，不仅因为其对各种制度安排所可能带来的后果细致又深入的辨析，更因为这将会给大陆《物权法》第5条的解释适用所可能带来的启示。本书区分出四种制度安排：财产权自由创设、财产权法定主义、财产权法定+习惯创设、以及由行政机关创设新型财产权。财产权自由创设与财产权法定主义各自的问题前文已经剖析这里不再赘述，财产权法定+习惯创设以及由行政机关创设新型财产权这两种可能的制度安排选择值得探讨一二。财产权法定+习惯创设实际上是台湾地区“民法”第757条修正时所采取的方法。 [9]这种做法一方面弱化了物权法定主义的严格程度，另一方面借由法院通过有条件地承认习惯引入了创设新型财产权的可能性，但可能的问题是民间所自发形成的交易习惯可能旷日持久再加上需要通过法院予以承认才能创设，这种创设过程难以满足社会对新型财产权之迫切需要。由行政机关创设新型财产权的好处是绕开了费时的立法程序，相关行政机关可以根据社会的实际需要直接创设新型的财产权。那么未来大陆《物权法》第5条应该采取何种解释方法论呢？一个可能的做法就是通过对’法律’一词宽泛的解释，各种行政法规、司法解释、甚至是市场交易习惯均可纳入进来，从而赋予第5条更大的弹性创设新型财产权来满足社会的实际需要，这样做不仅赋予了法院更大的解释空间也授予了行政机关积极创设新型财产权的权限。

最后要谈一个与本书不直接相关但却与整个物权法经济分析的基础或者假设密切相连的大议题，那就是财产权所包含的两个效率（投资效率与配置效率）之间的冲突问题。在一篇2017年横空出世的论文中，这一财产权内部的冲突得到了完整的阐释，这篇论文革命性的观点仿佛一枚深水炸弹其影响虽尚待扩散，但我认为它不仅会成为一篇经典论文，还会让我们重新认识市场经济的基础并有可能引发一系列的制度创新。 [10]下面我就这篇由Eric Posner 和Glen Weyl合作的论文谈谈自己的一些认识和感受。

这篇长文最核心的观点是财产权一方面给予了产权权利人完全的投资激励保证其能够做出增进财产价值的投资性行为，也就是确保了投资效率（investment efficiency）的实现；但另一方面财产权本质上赋予了权利人一种垄断的权利，在交易中的具体表现形式是holdout行为的广泛存在，而这种策略行为会阻碍配置效率（allocative efficiency）的实现，也就是资源不能有效地转移到对其评价更高或者利用更佳的人之手。这一财产权的内在冲突无论是在房地产交易、公司股权收购，还是在无线电频谱交易、知识产权的转让等诸多方面日益凸显，这严重影响了市场作为资源配置基础性工具作用的发挥，其所造成的效率损失也是相当惊人的。 [11]如果说对这一问题的识别和分析前人早就有所论述的话，那么本文对这一内部冲突所提出的解决思路是最具原创性的同时也深具革命性的潜质。其基本架构是在产权人对财产价值自我评估和申报的基础上按照这一价值征收一定比率的税，同时产权人不能拒绝来自任何有意按照这一价值进行交易第三方的要约。前者是为了保证产权人不会虚报财产价值，因为报的越高缴纳的税款也越高从而解决了信息不对称和动机扭曲的问题，同时也最大程度地保留了产权人的投资动机，因为只要其按真实价值申报总是可以获得投资所带来的收益。后者则迫使产权人必须把财产转移给任何想要按照这一价值进行交易人之手，这就要保证了配置效率的实现因为此时holdout行为基本上没有用武之地。在这个设想之下，私人产权也转变为某种部分私有部分共有的混合产权（文中称之为“partial common ownership”），这也是其最具‘激进’色彩之处。[12]

如何看待和评价这一颇具颠覆性的观点和提议呢？抛开如何具体实施及其可能的制度阻碍问题不谈，这里我就这一构想对正统观念的冲击谈三点看法。首先这一构想冲击了传统上看待市场和产权关系的观念。传统上私有产权和市场总是相伴而行，私有产权被认为是实现市场配置效率的制度基石，私有产权所带来的配置效率损失问题不是被认为是个例外就是被认为可以通过市场竞争、政府规制、或机制设计得到纠正。而本文却明确指出私有产权内部存在着根本效率冲突，其所带来的配置效率损失也大到难以再被轻描淡写地一笔带过或者仅仅当做例外对待的程度，就此而言到了需要我们重新审视“私有产权是市场经济基石”这一意识形态的时候。其次对主流的法律经济分析范式来说，这一构想也让我们得以重新思考私有产权与共有产权、投资效率与配置效率、市场与政府、效率与公平这几组重要概念的相互关系。简略地讲，私有优越于共有、投资和配置效率难以并重、市场失灵与政府失灵的两难选择、以及接受一定程度的不平等才能保证效率这些思维定式均受到了程度不同的挑战，也许在此之后会产生一个新的法律经济分析的流派（新产权经济学？），就此而言这一构想具有促成范式转变的重大价值。最后这一构想也突破了我们对制度构建的想象空间，一种全新的可能展现在我们面前，这不仅对破解当前重要资源配置低下的问题提供了新的思路，还对数字经济、平台经济、共享经济的发展铺下了理论基石，因此这一构想还具有制度重构的革命性意义。

至此我相信眼尖的读者已经看出这篇书评既不全面也不尽客观。不全面指的是这篇书评只涉及到本书的部分内容，具体说来就是第一章导论和第一编理论基础（第二至第四章）部分，而第二编具体问题部分未有触及。不尽客观说的是本文在评论书中内容之余还塞了一点私货，在方法论部分补充了自己对法律经济分析这门研究方法适用的一些心得体会，在第三部分介绍了一篇我认为近年来与物权经济分析相关最具有冲击力的论文。这样的选择自然有我的理由所在：首先本文只是此次专题中的一篇，而其他文章肯定会对本书的内容做出更为精彩和全面的介绍和评论。其次书评与论文定位不同，评论者选择性的安排评论内容、甚至主观发挥都是书评的特色而不是缺点。再次每位书评者背靠背采取自己认为得当的角度来评论同一对象，汇合起来定会展现出多姿多彩的面貌并达到意料不到的效果。最后要说的是我对永健这种十几年如一日旨在打通英美财产法和大陆物权法的努力以及运用法律经济分析方法深入教义学大本营的追求深感钦佩，也对他的学识、功底和人品深为敬佩，期待他不断有佳作问世带给华语法学圈持续的冲击并不断提升中华法学研究之品质。为学唯诚唯专方能精，共勉之。

*文章来源：北大出版社法律图书

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