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银行业务合规中的“功能监管”和“行为监管”,该怎么做?

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2022/03/28 04:35发布
中小企业研究
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中小企业研究发布一篇文章——银行业务合规中的“功能监管”和“行为监管”,该怎么做?

 

一、金融监管的主要内容

“合规”与“监管”相辅相成。金融业是高度监管的行业,因此“合规”是从事金融法律服务的律师的标配。
若将金融业比拟为人,终其一生,金融业都在接受着金融监管。按照时间维度,金融监管的主要内容分为以下三方面:“合规”与“监管”相辅相成。金融业是高度监管的行业,因此“合规”是从事金融法律服务的律师的标配。

若将金融业比拟为人,终其一生,金融业都在接受着金融监管。按照时间维度,金融监管的主要内容分为以下三方面:

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2017年7月,习近平总书记在全国金融工作会议上指出:要强化监管,提高防范化解金融风险能力。加强宏观审慎管理制度建设,加强功能监管,更加重视行为监管。2019年2月22日,习近平总书记在中共中央政治局第十三次集体学习中指出,加强监管协调,坚持宏观审慎管理和微观行为监管两手抓、两手都硬、两手协调配合。习总书记的上述讲话,不仅强调了金融监管的侧重点,也为广大律师服务银行业合规指引了方向。  
本文将针对商业银行事前合规性监督中的业务限制,从功能监管、行为监管角度,结合本团队实务心得做一些阐述。
 

二、银行业务的法律服务

  
商业银行所从事的金融服务[1],可按产品分类如下表:

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可以看出,商业银行的业务是比较多元的。而不同银行委聘外部律师的需求不同,即使是同一银行,总行和不同分支机构委聘外部律师的需求也可能完全没有内在联系。以本团队为例,客户目前的服务需求已经覆盖了上述三种类型,包括但不限于资产证券化(项目法律顾问和托管行法律顾问)、境外金融衍生品(投资人法律顾问)、跨境贷款(贷款人法律顾问)、项目融资(贷款人法律顾问)、理财业务(管理人法律顾问)、投资银行业务(投行服务提供方法律顾问)。 

而所谓产品化,其内在逻辑是以及时和充分的供给满足有一定规模的需求。 

如果需求从类型和内容都比较分散而不能起量,加之单一服务项目的收费区间又令服务提供者比较无奈,似乎服务提供者将服务产品化的动力会不足,服务需求方为服务产品买单的意愿也会不足。

不过,若以“功能监管合规”推进银行业务法律服务,服务产品化其实是令服务供需双方双赢的高效解决方案。

三、功能监管

功能监管,简单来说,是对相同功能、相同法律关系的金融产品,按照同一规则由同一监管部门监管。

从产品化的角度来看,如果将旨在解决相同或者类似需求的金融产品设计成蕴含相同法律关系的交易组合,那么它们所面临的合规要求就会是有较大共性的。这样一来,对律所而言这类项目处理得越多,效率就有可能提升得越快,议价能力或者说价格弹性就更大。再从每一次项目经验中不断总结提炼,使项目更加优化,这样就进入了良性循环。 

为存在出表和融资需求的银行提供资产证券化的解决方案,为希望从提供贷款转换为投资低风险证券的银行提供投资优先级资产支持证券的解决方案,便是两个典型的例子。

需要提醒的是,所谓金融监管文件,对其更广泛的认知是,它们是由监管机构发布的部门规章以及效力位阶更低的其他规范性文件,较之于法律、行政法规等上位法,它们固然更直接指导实践,但因为要及时反映监管要求,因此表现出动态发展的特点,这就要求从事金融合规的律师要具备主动学习、深入研究的自觉性,具有对监管文件、政策、规范动向的敏感度。

四、行为监管

行为监管则着眼于行为本身,要求无论任何人、任何机构,只要从事金融活动,就都要遵守金融法律和规则。 

具体而言,监管部门对金融机构经营行为的监管,包括信息披露要求、反欺诈和误导、个人金融信息保护、反不正当竞争,打击操纵市场和内幕交易,规范广告行为、合同行为和债务催收行为;促进弱势群体保护,提升金融机构的诚信意识和消费者的诚信意识,消费争议解决等。 

若立足于“行为监管合规”,相信金融科技对银行业务的进一步渗透是广大银行业务合规律师早已捕捉到的市场动向。金融科技作为一项新生事物,在市场主体依靠内生动力不断自我实现的同时,也需要监管的规范引导,而行为监管可以在金融科技的监管中承担重要角色,因为其工作目标、工作手段等与金融科技催生的新模式、新业态等更为契合。 

结合监管的发展,从当前实务来看,金融科技的以下几方面在银行业的应用,可以重点关注:

1、大数据技术应用和个人信息保护

大数据技术在金融业的应用是一把双刃剑。通过对体量巨大、来源多样、格式不一的高价值数据资源进行手机存储、关联分析和流转应用,大数据技术可以助力金融业在精准营销、服务创新、运营管理、风险控制等方面实现较大突破。 
大数据的应用在客观上需要数据信息更加全面准确,因此可以促进数据资源的开放共享。但是,一方面,数据传输和存续面临系统、网络和应用等信息安全风险,可能造成数据丢失、破坏或被非法盗取;另一方面,以“大数据”为名的个人信息过度采集、滥用和泄露等问题较为突出,部分从业机构甚至存在非法窃取、违规使用和批量倒卖个人信息的行为,令金融消费者在选择金融产品时有不少担忧。

我们在服务银行业的一些实际项目中,通过完善应用系统和设计交易文件,限制个人信息的提取范围、提取路径、使用场景,以及作出书面授权和承诺,协助银行顺利推进了大数据技术在具体项目中的应用。

2、电子证据固定和有效性认定

单一项目面临的投资方或者融资方可能数量较大,并且这些自然人或者法人的有权签字人可能身处世界各地,难以在同一时间地点完成项目交易文件的签署,疫情之下,人员的流动还可能带来病毒传播加剧的风险,也给相关证据的收集增加了难度。

因此,通过金融科技手段,以远程签署替代现场签署、以电子证据替代纸本文件、实体物件,便日渐成为实际而迫切的需求。我们曾在相关项目上,对电子合同和电子签名的应用,以及电子证据的效力提供法律意见,并协助制作和修订相应的操作备忘录,协助银行在提高交易效率的同时,降低操作风险等风险。

金融科技涉及的其他方面,例如,手机APP及小程序中的信息披露不充分或引人误解、未尽告知义务、广告内容或形式违规和不正当竞争行为;擅自查阅用户通讯录并擅自扩大债务催收范围等等,这些实务问题,也非常值得关注并倾注专业和精力,篇幅所限,在此就不展开了。

 

*文章来源:中小企业合规院

*侵权必删

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