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剩余控制权视域下的运动式执法——法律经济学的视角

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2022/04/21 11:01发布
张子恒
北京航空航天大学
学生
4月最新分享,欢迎留言探讨——剩余控制权视域下的运动式执法——法律经济学的视角

摘 要:运动式执法已经成为行政执法领域中无法忽视的治理利器。不同学科从不同路径和方法切入得到大相径庭的研究结论,大体而言,学界对运动式执法的评价历经“早期完全否定——逐步理性认知——当下有限肯定”三个不同阶段。以委托—代理、剩余控制权和理性预期为理论前提,通过构建行政执法机关、地方政府以及社会收益的理论模型,逻辑解读运动式执法,认为运动式执法实质是地方政府与行政执法机关因不同情势而产生的剩余控制权之相机分配,并通过现实案例予以检验。此外,在满足特定条件时,运动式执法可能实现“制度化走向”。

 

关键词:运动式执法;常规式执法;委托代理理论;剩余控制权;制度化走向

 

一、运动式执法的研究变迁

 

运动式执法是我国各级政府及行政执法机关在社会治理中惯常使用的治理方式。在具体的行政执法实践中,运动式执法大多以“专项行动”“专项治理”“综合督查”等作为执法代号,要求特定行政执法机关针对某一类或某几类特定的执法相对人或违法现象做出具体行政执法行为。目前,运动式执法被运用于绝大多数行政执法机关的执法实践,如工商领域“红盾春雷行动”、安全生产领域“打非治违专项行动”、公安领域“三打击一整治专项行动”、教育领域“切实减轻中小学生课外负担专项行动”、卫生和计生领域“严厉打击非法医疗美容专项行动”、质量检疫领域“质检利剑行动”,等等。随着影响力的不断壮大与扩散,运动式执法已经成为行政执法领域中无法忽视的治理利器。基于此,学界开展了大量关于运动式执法的专门研究。

 

(一)相关文献综述

 

早期对运动式执法的研究进路从公平、平等以及法治的稳定性等规范化视角出发,相应的研究结论以否定性或消极性评价居多。朱晓燕(2005)对运动式执法的消极性分析具有一定代表性,认为运动式执法损害法律尊严,与法治精神背道而驰;助长行政执法的随意性和形式主义,影响政府的信用和形象;助长违法者的投机心理,使违法行为屡禁不止;过分强调效率,忽视执法的公正性。程琥(2015)从司法规制与政府治理有效性的角度出发,认为运动式执法与法治精神完全相悖,会直接冲击正常的法治秩序,应及时引入司法审查机制,把运动式执法控制在有限范围内。随着跨学科研究逐步增多,相应的成果逐步丰硕。冯仕政(2011)从社会治理的理路切入,将运动式执法和政治运动视为一个整体即“国家运动”作为分析对象,认为新中国系革命教化政体,国家能够不时形成国家运动,其基本特征是非制度化、非常规化和非专业化。以官僚制的常规机制为基础,周雪光(2012)指出,常规机制与运动机制相互矛盾又相辅相成,在现代社会中,运动机制的合法性基础和组织基础都受到极大挑战,呼唤着新的组织治理模式。吴元元(2015)对引发运动式执法的诱导性机制进行系统梳理,从法律经济学的双重博弈结构加以考察,认为应着手改革以确保运动式执法回复到法治轨道上来。胡伟强(2017)以供需理论为分析工具,使用市场价格形成机制理论对运动式执法的社会效果做出考察和评估,认为运动式执法造成的不良后果可能多于要解决的问题,还会因为其不可持续的特性而日益变得得不偿失甚至难以为续。运动式执法的弊端一直是学界关注与批判的焦点,相应的否定性文献存在较大共性。杨志军和彭勃(2013)将运动式执法的否定性声音进行梳理,得出四个方面的结论:运动式执法不法、运动式治国误国、运动式维稳不稳、运动式管理缺理。大多数学者对运动式执法的缺陷分析亦从这几个方面切入,例如冯志峰(2007)、赵华军(2007)、罗许生(2005)等相关的研究。早期对运动式执法的彻底否定态度立基于法治国家的走向与目标,并将其作为常规式执法的对立面加以考察,以期引起学术界、实务界等社会治理主体对此加以关注并进行法治化改造的现实化需要。

 

随着运动式执法相关研究的逐步推进,压倒性批判态势的浓烈学术氛围有所松动,对其的客观认知逐步涌现。李辉(2017)、唐贤兴(2009)以制度或治理功能的实现程度为基准对运动式执法的有效性做出评价,认为运动式执法存在不易被察觉和直观衡量的间接、长期绩效。李元珍(2016)认为运动式治理并非常规的官僚机制失效后的一种可替代机制,实际上存在着运动式治理和常规科层制行政双轨协同的运作机制。张新文(2015)指出,地方政府运动式治理经历了多个阶段的治理转变模式,运动式执法具备较强的合理性。即便是以构建法治国家为目标的法学界内部亦有新的视点和反思。郑春燕(2008)认为,运动式执法实际是执法机关结合特定情景履行法律职权的系列活动,是一种联系社会实际的行政裁量。赖诗攀(2015)以我国压力型体制为讨论背景,对中国科层制下各级政府组织任务的分配与完成方式进行研究,认为常规式任务模式无法取得应有效果时,突破传统科层结构的运动式治理等非常规模式就会被启动以完成任务。任星欣(2015)等从组织理论的视角出发,对我国土地领域制度建设中的四次运动式清理(1986年、1992年、1997年、2004年)展开实证性研究,认为合理的运用运动式治理方式适时调整常规式治理机制,可以为常规式治理机制的调整、转换和完善创造条件,在原有常规治理机制失效的前提下,应该对运动式治理予以肯定。吴克昌(2018)引入街头官僚理论,以广州市街道流动摊贩问题治理中城管人员的日常执法和专项整治行动作为素材,发现运动式执法能够实现治理目标。

 

(二)简要述评与研究进路

 

运动式执法能够打破我国条块分割的固有体制格局,在较短时间内集中执法资源解决紧迫而复杂的重大社会问题,具有事前组织动员性、主体权威性、运作时效性以及事后反弹性等典型特征。我国政府上下级之间的压力型和授权型体制、广阔的执法疆域以及尤为复杂的社会现状形塑了运动式执法频频发生的客观环境,虽然不可避免带有政治运动的色彩,但运动式执法更多表现为现有资源和体制束缚下的理性化治理工具选择,并已经成为同常规式执法机制并存的有效补充机制。对运动式执法的系列研究做一个阶段化、概括化的归纳,大致可从三个方面为之。首先,就运动式执法的认识而言,学界研究从早期的整体轮廓化到局部清晰化,呈现出从整体到局部的逐步完善和清晰视域;其次,就运动式执法的研究切入点而言,学界从法学学科的专项化研究到经济学、社会学、政治学等多学科的复合化研究,运动式执法的多重背景和多因素运作机制逐步被揭开;最后,就学界对运动式执法的态度而言,从早期的感性化认知已过渡至目前的理性化探索,学界的评价从完全否定逐步过渡至理性认知再到当下的有限肯定。

 

然而,现有分析大多聚焦于运动式执法的约束条件、执法主体及其他参与者的策略性选择和执法成效(弊端),对运动式执法的常态化趋向,以及其中的制度法理和运作逻辑缺乏深刻的分析和一以贯之的解读,使得对运动式执法的认知常处于“犹抱琵琶半遮面”的朦胧意境之中。如学界对运动式执法大多持否定性态度与实务界对运动式执法的应用日趋增多之间的悖论,以及运动式执法由“被动型”逐步转变为“主动型”的深刻原因等。运动式执法的形成是各种外在因素和内在逻辑共同影响、交互作用的结果。从外在表现来看,运动式执法是典型的法律执行过程,是一个专业的法律性问题;但在很大程度上,运动式执法是特定时空环境下的政治、经济、社会等因素相互交织的综合性现象,涉及到大量法律内外的因素。正如孟德斯鸠对法律与国家自然状态之间的紧密联系所做的精辟论述一样(孟德斯鸠1961),法律并非抽象理性的产物,而是与所处的特定地理环境(如气候、土壤、居住区域)和生产方式(如畜牧业、农耕业)息息相关。

 

如果行政执法机关不尊重法律条文,那么其行政行为经不起法律的检验;但如果行政执法机关的眼里只有法律条文,看不到条文之外的外在因素,那么其行政行为可能经不起现实的检验。学术研究应当站在“宽阔之处”(喻中,2014),通过法律分析、经济分析等社会科学方法,可能有助于加深对运动式执法的深刻理解,有助于揭示其本来面目或真实处境。本文试图拓展现有研究,通过建立经济学模型,讨论运动式执法的内在逻辑,解释运动式执法的产生、运行及社会效果,并通过实践案例予以检验,以期探寻行政执法法治化进程的障碍,为行政执法改革提供参考。

 

二、运动式执法的逻辑——一个法律经济学的分析框架

 

运动式执法既属于法学学科的关注区间,亦是经济学学科的研究对象;在管理学、政治学等学科的视域下,运动式执法也时常成为研究热点。与既有研究相异,本文立足于一个中观且动态的法律经济学之交叉研究视角,试图对运动式执法的逻辑做出解读。

 

(一)理论预设

 

1.委托—代理理论与剩余控制权

委托—代理理论(Principal-agent Theory)诞生于公司治理范畴企业所有者兼任经营者的弊端研究之中,后逐步发展为关于委托人与代理人之间的关系及其行为规则的制度经济学理论。早在20世纪30年代,伯利(Adolf A. Berle)和米恩斯(Gardiner C. Means)在讨论产业财富从个人转移至大规模公司伴随的所有权与控制权的分立时就曾对委托—代理理论进行分析,随后罗斯(StephenA.Ros)对委托—代理理论进行模型化处理,并经维克里(William Vickrey)和斯蒂格利茨(Joseph Engene Stiglitz)等经济学家进一步发展和完善。委托—代理关系指委托人制定明示或默示的契约规定,委托代理人从事相应的代理行为,委托人根据代理人的绩效完成情况支付相应对价的权利义务关系。行政执法机关与地方政府的关系可被视为委托代理关系,地方政府属委托人,行政执法机关属代理人;行政执法机关完成地方政府规定的各类任务,地方政府给付相应的利益。理想状态的委托—代理关系,是一种类似于巴纳德所谓的诱因和贡献的平衡关系。地方政府付出的诱因(亦即行政执法机关所得)与行政执法机关做出的贡献(亦即地方政府所得)相等。因此,地方政府与行政执法机关通过分工与交换从而获得整体收益的最大化。

 

理想状态的委托—代理关系在地方政府与行政执法机关的实际运行过程中往往难以实现。委托—代理理论视域下的标准化经济处理方式中,补偿制度具有分配风险和奖励生产性工作的双重功能。当代理人厌恶风险时,这两种功能之间会产生紧张关系,因为为代理人提供有效的工作激励通常会迫使他承担不必要的风险。具体而言,委托人的目标存在复合化和差异化的特质,将其划分为容易衡量和难以衡量的目标,倘若以容易衡量的目标作为代理人的考核指标,难以衡量的目标必然被代理人忽视;如果将难以衡量的目标作为代理人的考核指标,那么委托人可能选择低激励或者直接放弃对代理人的激励性制度安排。行政执法机关的目标具有相对单一性,以有关法律法规之条文为依据对具体案件做出具体行政法律行为即可。与之相较,地方政府的目标具有复合化、差异化的多样化特质。显然,基于目标的差异化指向,行政执法机关与地方政府存在发生冲突的极大可能性。不过,在我国现行法律和行政体制下,行政执法机关是地方政府的组成部门或直属机构,执法人员作为公务员听命于行政上级,执法机关负责人直接接受地方政府的领导。易言之,地方政府对行政执法机关拥有理论上的完全支配力和影响力。

 

正式控制权的拥有者并不一定是实际控制权的拥有者。在权力的实际运行过程中,一手信息往往掌握在代理人手中,代理人实施对信息的筛选、加工与传递;虽然没有正式控制权,但通过信息的掌控,代理人可能成为实际控制人,委托人虽然拥有正式控制权,却基于信息劣势往往退居幕后,可能成为颇具象征意义的橡皮图章。如果地方政府拥有实际的、完整的正式控制权,行政执法机关即完全丧失自主性,那么行政执法机关缺乏厘清案件事实、法律适用和潜在社会影响力的充足激励,只需被动听命于地方政府、机械的执行行政指令即可。面对纷繁复杂的社会事务,地方政府既不具备逐一厘清案件信息的充分资源,也不具备行政执法机关的专业化能力,所以,地方政府的正式控制权实质是一种有限控制权。此外,如果地方政府完全介入具体案件的处理流程,那么执法相对人在选择具体的抗辩策略时,将倾向于把注意力从寻求有利于自身的案件事实和法律依据转向政治化造势,力图扩大网络媒体和社会公众的关注以对地方政府施压。因此,政府拥有并使用完全控制权反而可能形成对自身利益相悖的趋向。

 

剩余控制权(Residual Rights of Control)最早由奥利弗·哈特(Oliver Hart)等人在不完全合约理论中提出,系合同中没有明确规定的对资产所有方面控制的权利。现代产权理论把剩余控制权看作产权的本质,它是在契约中事先没有明确规定的那份控制权的权力,相对于合同条款已作明确规定的特定控制权来说,未予明确的就成了剩余控制权。剩余控制权理论的引入可能有利于消解行政执法机关与地方政府的差异化目标指向。对于行政执法机关和地方政府的权力分配而言,法律已经做出明确规定的权力由行政执法机关享有,法律没有做出规定的空间则由地方政府支配,这是《立法法》和《各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》大致划定的控制权分配原则。然而如前所述,行政执法机关的相对单一性目标和地方政府的多样化目标可能存在冲突,在地方政府控制实际政治权力的现实背景下,法定的控制权分配往往面临着实际的不可行,存在控制权二次分配的操作空间。如果行政执法行为与地方政府的目标相悖,地方政府既有干预的充分激励,亦有干预的实际能力,常规式行政执法之外就可能产生本文讨论的运动式执法。

 

2.理性预期

理性预期(Rational Expectations),也称合理预期(Rational Expectation Hypothesis),最初由美国经济学家穆思(J·F·Muth)在《合理预期和价格变动理论》(Rational Expectations and Price Change Theory)(1961年)一文针对适应性预期(Adaptive expectations)中的非最优特性提出,当时主要被用于金融市场的经济分析。上世纪七十年代由芝加哥大学的卢卡斯(R·E·Lucas)和明尼苏达大学的萨金特(Thomas·J·Sargent)等人做出进一步发展,并逐渐形成理性预期学派。大体而言,理性预期的前提在于信息的充分利用。以此为基础,长此以往,经济主体可做出与经济理论和经济模型相符,同时也与现实相一致的预期。理性预期的预设有三:首先,经济主体的理性化,且其目标在于最大利益的追求。其次,对于与预期有关的所有信息的全力搜寻。在经济学的视域下,这意味着经济主体在有关经济理论的指引下对经济模型的选择,对经济变量的有效确定以及经济变量之间因果关系的系统了解。最后,基于前述两项预设之前提,经济主体在做出预期选择与行为时不会犯系统性的错误。经济主体会随时随地根据得到的信息来修正预期值的错误,从而尽可能避免做出高估或低估的错误决定。因此,以整体性和系统性的视点观之,经济主体对某一特定经济变量的未来预期值与未来的实际值会一致(高鸿业,2015)。理性预期理论的引入有利于加深对运动式执法的理解。作为理性化的经济主体,地方政府发动运动式执法具有促进经济发展、维护社会稳定等正当性目标。在收集相关信息时,地方政府会以已有经验为基础,以决定是否需要发动运动式执法以及发动周期、频率,并结合实践现状适时调整预期目标,在满足特定条件时发动具有针对性的运动式执法。

 

(二)运动式执法的经济学模型

 

运动式执法背后的权力分配实质是地方政府剩余控制权的相机分配,亦即相机控制权。在私法领域,职业经理人和企业所有者之间的目标并非完全一致,职业经理人的目标系在现有约束条件下实现在职消费和约定薪酬之外的非货币收益最大化,企业所有者则是全力追求货币收益的最大化。从最大化职业经理人和企业所有者之总收益的角度进行分析,如果职业经理人的非货币收益和总收益具有相同的目标指向,那么职业经理人获得企业控制权是最优选择;反之,如果企业所有者的货币收益与总收益具有相同的目标指向,那么企业所有者取得企业控制权系最优选择。运动式执法的逻辑亦是相机控制权的外在体现,当行政执法机关的利益同地方政府一致时,由行政执法机关依法执法即最优选择;反之,则地方政府有充分的介入激励。

 

综上,地方政府与行政执法机关的实践运作理路是相机控制权引领下的绩效监控与分配。地方政府与行政执法机关具有相异的目标:前者着眼于地区的全局性事务,其积极性目标在于促进地区经济稳定增长、提升本区域人民的福祉、降低失业率等,其消极性目标往往在于维护地区政治稳定、社会长治久安等;而行政执法机关并无如此多元的目标。在信息掌控方面,地方政府行使总体决策权,但无力完全掌握繁琐而具体的行政执法信息,行政执法机关更具有显著的信息优势。作为代理人,行政执法机关可能屏蔽对地方政府有利但对自身不利的案件信息,作为委托人的地方政府利益亦可能面临相应的不确定性。

 

1.行政执法机关收益函数的经济学模型

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2.地方政府收益函数的经济学模型

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3.社会收益函数的经济学模型

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三、案例分析——以S省工商部门的执法实践为样本

 

(一)理论模型的经验性检验

 

201110月至20186月,我曾对S省工商系统(包括省、市、县、乡四级工商部门)的行政执法展开长期调研,具体的调研方式包括浏览工商部门的官方网站,实地观摩具体执法过程,查阅执法卷宗等,并对工商部门的行政执法工作人员、各类执法相对人、利益关联者以及消费者进行访谈,形成较为直观的感性认识,并积累了较为丰富和全面的行政执法文本资料。

 

大体而言,工商部门的工作任务可划分为两类,一类是作为行政执法机关的执法任务,主要包括市场主体准入、市场行为监管、流通领域商品质量监管、消费者权益保护等,执法任务通过常规式执法或运动式执法予以完成;另一类是作为行政管理机关的各类内部或外部行政管理事务,例如执法人员培训、执法宣传、对外联络等。

 

1.基于信息优势的常规式执法

行政执法机关履行常规式执法职责时,往往具有清晰的、计划的执法指向。一般而言,行政执法机关在年初时根据上级部门和本级政府的总体部署,结合区域特点确定宏观性的总体任务。在总体任务的指引下,执法机关结合现有执法资源配置情况、执法相对人数量等实际形势草拟全年执法工作计划,并在计划中明晰具体的执法工作目标和任务分解。大体而言,执法工作计划通常包括被检查企业数量、检查具体事项、检查方式、检查重点和时间等(见表1)。除上述事项外,为加强可操作性,执法工作计划通常还包括详细的执法检查次数、检查科室(人员)及企业名称。执法工作计划得到上级部门和(或)地方政府的正式批复后,即成为行政执法机关的正式工作计划,在全年中严格实施。执法计划的最终拍板大多由地方政府决定,因而地方政府享有修改甚至否决执法工作计划的法定权力,但在绝大多数情况下,地方政府对行政执法机关草拟的执法工作计划表示全面认可,在上文构建的经济学模型中,此类常规式执法实际归于的场合。

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2.应对突发情况的运动式执法

岁末年初、国庆等特定时段,往往是运动式执法频繁发生的时段。以2010年末至2011年初时段为限,S省工商部门即开展了一系列运动式执法。20101027日,针对侵犯知识产权、制售假冒伪劣商品日趋严重的社会现象,国务院办公厅印发“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”方案,试图通过专项行动强力打击侵犯知识产权的各类违法行为,营造保护知识产权的良好环境。工商总局以之为依据亦集中开展为期半年的配套专项行动。20111231日,针对虚假广告泛滥(主要是包含国家机关“特供”、“专供”等违法标识的虚假广告)的经营现象,工商总局要求各地加强日常执法监管工作,重点对酒类、食用油、乳制品、饮料、茶等日用消费品开展法律法规宣传教育,综合运用行政指导的各种方式,指导生产经营者规范商品包装标识中的广告宣传内容,试图提高其守法经营意识,自觉维护公平竞争的市场秩序。此外,2011210日,针对制售假劣农资坑农害农等违法行为,工商总局开展“2011红盾护农行动”。为了切实保障“2011红盾护农行动”的顺利开展,工商总局又提出“红盾护农保春耕”、“红盾护农保夏播”、“红盾护农保秋种”三次专项执法子行动。

 

上文所述的三次专项执法运动,就其执法依据与执法内容而言,均属工商部门的法定职责。易言之,它们归于的执法区间,工商部门只需提升执法数量即可获得执法收益的提升。然而,特定时期的特定情势,仅凭行政执法机关一己之力虽然可能显著提高自身局部收益,但却不一定能够同比例提升政府收益乃至社会收益,可能产生相应的“蝴蝶效应”。在论证“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”之正当性时,国务院办公厅认为侵犯知识产权、制售假冒伪劣商品的现象不仅形成对国内正常市场经济秩序的广泛干扰,可能大幅降低企业竞争力和创新积极性的激励,甚至会对我国的国际形象造成损害,因而有必要在全国集中开展此次专项行动。“特供”“专供”违法广告标识固然存在欺骗和误导广大消费者并破坏市场公平竞争环境的事实,但属于较为特定和狭小的执法领域,按照一般的逻辑推演,由工商部门加大执法查处力度即可,属于“纯粹”的行政执法领域。然而,基于“一些经营者使用含有‘国家机关专供’、‘国家机关特供’的包装及标签,严重损害国家机关形象”之认知,因而有必要持续做好含有“特供”、“专供”等内容广告的日常监管工作,暗含运动式执法制度化、稳定化的趋向。“2011红盾护农行动”的责任感和紧迫感则是立基于当年的紧迫形势:2011年是实施“十二五”规划的开篇布局之年,具有强烈的政治性色彩,打好开头第一枪无疑有利于优良政治资本的形成;同时,2011年全国存在气候不宜的不良外观环境,南方低温和北方干旱共同形成农业发展形势异常严峻、情况异常复杂的不利因素,开展此次红盾护农行动就显得尤为必要。正是地方政府(乃至中央政府)对特定情势的典型判断,认为上述执法事宜已经归于时的政府所及领域,因而有必要介入具体的行政执法事务,启动颇具规模和影响的运动式执法。

 

应当强调的是,此类运动式执法并非个案,类似的运动式执法案例极为普遍。为便于直观化和形象化理解,现将20122018年典型的运动式执法个案列于表2,从中不难看出,运动式执法的执法范围

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(二)运动式执法的“制度化走向”

 

如果地方政府可以获得充分的信息,有能力对形成可能情势进行准确估计与判断,那么地方政府可以采取精确的介入措施,即地方政府可以准确的启动运动式执法;同时,假使此类情势具有大致清晰和有规律可循的时机和时间,那么地方政府充分利用既有信息即可准确做出与现实相匹配的理性预期,即产生充足的激励使运动式执法走向制度化。

 

2012年末起,S省工商系统正式启动“红盾春雷行动”,理由在于该时期的执法事务已属于的执法区间。事实上,岁末年初时段,市场交易和消费活动进入全年鼎盛期;与此同时,该时段亦是制售假冒伪劣产品交易多发期,市场监管和消费维权往往面临着巨大考验。首次“红盾春雷行动”取得良好成效。随后,“红盾春雷行动”成为S省工商系统定期开展的执法运动,目前为止一共开展六次执法运动(相关信息详见表3)。“红盾春雷行动”获得工商总局、省政府领导的肯定性批示,并已成为S省工商系统着力塑造、取得较大影响力的执法品牌。

 

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透过S省工商系统“红盾春雷行动”可以发现,传统意义的运动式执法特征在“红盾春雷行动”中有所体现,例如组织动员性;与此同时,运动式执法在实践中展现出典型的“制度化走向”。

 

1.执法运动的主动性

传统意义的运动式执法大多是被动式执法,运动式执法的启动往往受到外界某种消极性事件的强烈刺激,例如有震惊社会的重大恶性事件发生,或由于某一社会问题的严峻形势为群众或政府所关注,出现集中整治的必要性;具体而言,运动式执法的客体特征可概括为“急迫性”“积弊性”“高不确定性”和“高复杂性”。不过,“红盾春雷行动”的启动并不具备上述特征。首先,执法运动序幕的拉开往往以宏观、中心目标的实现作为纲领性指引,消极性事件的强烈刺激尚未出现。其次,就具体进路而言,所有“红盾春雷行动”均为计划性和主动性的安排,具有明确而具体的现实性目标。因而,虽然存在外部环境的客观化需求和局部性刺激,但并非“红盾春雷行动”的唯一诱发因子,真正使得“红盾春雷行动”得以启动并延续的原因在于执法主体尤其是S省政府、S省工商局的主观性统筹安排。也就是说,执法运动具有主动性。

 

2.执法运动的导向性

“红盾春雷行动”的平均持续时间大约100天,为了避免执法运动结束后,后续执法疲软及缺乏针对性的现象,自2014年伊始,S省工商局每年从全省各地开展的“红盾春雷行动”中选取若干典型案例,定期公布“红盾春雷运动十大典型案件”,以此对后续执法做出指引和规范。根据已公布的典型案件,除工商部门常规执法范围内的不正当竞争、侵犯注册商标专用权等案例之外,其他典型案例大致可以体现如下特征:第一,案件影响力大、涉及面广;第二,案件具有典型代表性、行业普遍性;第三,因技术发展或社会新生事物诞生所致的全新案例;此外还有日常生活中常见的以会销模式向中老年人进行虚假宣传从而推销自身商品、网络商品销售中以虚构交易形式提升自身商业信誉(如淘宝刷信誉)等新型案件。历年发布的“十大典型案例”不仅是“红盾春雷行动”的执法浓缩与执法收益,同时具有对下级尤其是基层执法机关的约束力及指导力。执法运动结束后,工商部门常规性执法的工作重点及执法方向得到明确的指引。

 

3.执法运动的专业性

在开展早期,“红盾春雷行动”系工商部门的系统内执法运动,相关执法事务均属工商机关法定职责,具体执法工作完全依靠系统内执法资源。虽属学理意义上的运动式执法,实践中开展的亦轰轰烈烈,运动性色彩颇为浓厚,但执法工作的法律性和专业性并未因此淡化,执法主体、执法内容、执法流程、执法技术具有法律性,样品抽样、送样、检测、评估、复检等流程具备专业性。随着执法运动影响力的逐步扩大,自2015年开始,以“红盾春雷行动”为核心、汇集多个执法机关的联合执法运动逐步开展,“红盾春雷行动”亦由工商机关独立发起发展为由地方政府共同发起。执法机关间的联合行动次数有所增加,尤其是存在职责交叉和关联的工商、质检、食药等执法机关间的联合执法增幅明显。不过,在具体的执法个案中,执法工作仍然是由单一的执法机关推进和执行,除“联合造势”可能产生对相对人的精神强制之外,各执法机关均遵循既有的法定职责分工,按照各自的执法流程,独立完成执法工作,使得“红盾春雷行动”既具备轰轰烈烈的组织动员性,却不失执法专业性。

 

历次红盾春雷行动的立案查处案件数和查处案件案值均稳步上升,表明其取得良好的执法绩效,具有正当的执法契机。同时,外在环境亦为历次红盾春雷行动的开展提供了良好的执法土壤。自2013年起,S省的市场交易和消费活动日益频繁,社会消费品零售总额持续攀升(见图1),与执法运动所完成的执法绩效具有高度吻合的趋向。综合上述分析可以预测,在现有条件下,“红盾春雷行动”的“制度化走向”可能会继续维系。

 

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四、结语:型塑运动式执法的相对理性主义构想

 

运动式执法在早期研究中被界定为一种与常态化治理相悖的非制度化、非常规化和非专业化的治理状态。在相应的针对性建议中,学界认为应该摒弃其运行逻辑,建立理性化、制度化、专业化的常规治理机制,此种观点的引领生成了一个研究群体,产出了批量文献。毋庸置疑,理性化、制度化、专业化的常规执法机制是典型的全面执法机制,是一种完美的执法状态同时亦是行政执法机关应当努力达致的执法模式,意味着执法机关的全部执法活动受到预先确立并加以公布的规则的制约,这也是法治的精神之所在。然而,运动式执法作为地方政府和行政执法机关在社会治理中广泛使用的典型治理工具,其长期存在并持续扩张的一个重要原因在于可以获得良好的执法绩效,此种绩效不仅获得国家治理体系中各级政府的认可和接受,也获得社会公众的理解和支持。

 

本土法治的审视与检验大多以西方法治之现有状态为参照系。实际上,法治作为西方发达资本主义国家的舶来品,亦并非从诞生之日起即迅速达到此种相对圆满的运行状态。西方发达国家的法治化进程并非一蹴而就,而是秉持渐进的、单一的思路以处理不同时期、不同阶段涌现的特定法律问题,通过对不同时期专门的个案或具有普遍性问题的处理,以有效降低法治化的社会阻力和推进难度,与之相对应的法律知识亦是局部性、零散性和实效性的知识,具有典型的区域性和时效性等特征。例如美国行政法历经近250年的发展历程,行政法体系就曾呈现多种不同的面貌。任何社会目标的实现均有赖于相关社会条件的成熟。倘若既有条件远远无法支撑理想的目标,则意味着某一目的近似“乌托邦”。

 

“历史的经验已经反复地证明,理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施,而行之有效的制度却未必是事先设计好的。理想化的执法形态可能伴随着极高的社会成本,甚至不具备现实可操作性。在全面执法的理想化法治道路之外,更具可行性的理路可能是局部性的、分步分阶段的执法方案。当然,这是一种权宜之策,但相较而言,它能够避免全面执法可能导致的短期高成本和可能造成的社会剧烈动荡,既强调时间的紧迫性,又在特定期间内动员几乎全部资源力图达到相应的执法成效和社会成效,同时为后续的执法指明方向,是一条居中的、具有理论可行性和现实可操作性的道路。我国的运动式执法大多为政府推进型执法,借助于行政高层的指令推进执法,通过精密的、相对周全的、具备可操作性的全局性安排和操作进程,以期突出执法过程中的重点领域并克服动力不足的问题,藉此可以节约时间,在短期内较好的完成执法任务并取得良好成效。从执法主体、执法依据以及执法方式等因素言之,运动式执法的未来趋势在一定程度上可能会走向“治综治”取向的中国法治模式。

 

特定时期的运动式执法具有强大的执法力度、显著的执法收益,产生连带的规模效应。尤为重要的是,运动式执法通过一定期限内大规模执法资源的调集体现了我国行政治理体系的动员能力和超高效率。然而,如科尔奈所言“每一种体制都能够在制度内部修正其有巨大危害的体制特征,但是它们无法完全克服并彻底消除这些体制特征,因为这些特征深深植根于制度自身,并且具有自我复制的倾向”。运动式执法的短期规模效应产生的收益远大于建立常规式执法的刺激,进而产生执法过程中的“棘轮效应”(ratchet effects)。同时,作为政府行政管理体制下的动员执法,运动式执法的成效在长期运作过程中可能会被科层制逐步消解,发展的内在动力逐步弱化,逐步呈现出运动式执法的常规化。基于此,运动式执法的治理效果可能逐步下滑,甚至呈“内卷化”,成为制度化常规执法的障碍。因此,实现运动式执法的法治化转型,有赖于国家宏观层面的顶层设计,亦有赖于学界的进一步深入研究。

 

 

 

*文章来源:行政法治

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张子恒
北京航空航天大学
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