债权的耐久性：破产中侵权之债保护的新思路
引言
美国破产法第十一章将侵权债权与其他非自愿性债权的清偿顺序排在金融债权人之后，这样的规定鼓励企业过度依赖担保债务，轻视了那些可能偶然被企业损害的人的利益。许多学者提倡改变清偿顺序，把侵权债权人放在第一位，尽管学术界广泛支持这种“超级优先权（Super Priority）”，但立法对此未有回应。
传统法理认为，侵权行为的受害者只对侵权者的财产具有潜在的利益。同其他所有无担保债权人一样，他们的债权是针对债务人个人的，在将债权诉诸判决并申请强制执行之前，他们对于债务人的财产并不具有直接特定的权利。但现行法中存在着三个例外情形，即担保物权、欺诈性转让和继受人责任（Successor Liability），在这些情形下，法律允许无担保债权人的债权跟随着债务人的财产转移到受让人手中，使得债权体现出一种耐久性（Durability）。其中，继受人责任与破产法中的重整与交易关系最为密切。
作者基于对继受人责任及债权耐久性的考察，提出侵权债权的超级耐久性规范（Super-Durability Norm），其意指将债务人的侵权责任延伸到破产后持有原破产企业资产的实体，作为解决破产的侵权问题的一个新思路。超级耐久性规范能够产生与超级优先性规范相似的效果。实际上，在某些方面，适用耐久性规范可能更加优越，它可以避免那些用以估计债务人侵权责任程度的昂贵又不准确的司法程序，而且它通过司法命令实施，不需要新的立法。
文章分为四个部分。第一部分阐释了破产侵权问题，并回顾了两种现有但不可行的解决方案；第二部分提出建议，即实施超级耐久性规范，并论述了破产法官可以在现有法律范围内推进超级耐久性规范实施的两种策略；第三部分评估了超级耐久性规范，着重分析了其在信息对称和不对称情况下的侵权债权不确定性问题和负债过重问题；第四部分讨论了针对提议的两个最重要的反对意见，包括第十一章的避免与破产法庭的政治经济，并做出回应。最后，作者得出结论：超级耐久性的提议将大大有助于解决破产侵权问题。
一、破产的侵权问题
1. 两个“元凶”
股东有限责任和担保债务的优先权是当下法律环境的两个特征，但也是导致破产的侵权问题的两个“元凶”。股东有限责任为债权人追回债务设定了上限，防止侵权债权人从债务人的股东手中获得赔偿。担保债务的优先权意味着对破产公司的财产享有担保权的债权人在债权数额范围内享有担保财产的价值。至于对侵权债权人的赔偿，一般只能来自于担保债权完成后破产公司剩余的财产，但现代资本结构之下，往往没有剩余财产留给侵权债权人。
更糟的是，侵权债权人弱势的议价地位进一步减少了他们能够从破产中获得的赔偿。不同于其他无担保债权人，如供应商、客户和员工，可能会继续与企业互动，侵权债权人没有什么可以为重整企业提供的东西，无力阻止重整计划产生的“不公平的歧视”，债务人往往利用各种手段将财产分配给他们偏爱的那些无担保债权人。
除此之外，投资者破产对各种债权的影响的预期，影响着资本结构和投资决策，这些决策又反过来增加了企业伤害第三方的可能性，并减少受害者的赔偿数额。在这里，作者进行了简单的情景假设，以CEO的视角考察项目成功和失败情况下，侵权受害者、股东利益和社会总价值的变化，在社会最优与股东利益最优的动态权衡中论证出管理者将预期成本外部化的逻辑。
2. 两个现有方案
第一个方案是股东无限责任。对此，作者重新进行了情景假设，结果表明，从理论上看，股东无限责任似乎可以解决破产侵权问题。但在实践中，相对富有的股东可能成为诉讼的主要目标，他们需要花费资源监督其他股东。股东无限责任还破坏了股票的流动性，降低了二级市场的价值，从而在一定程度上破坏了公司形式在促进资本形成方面的效用。此外，股东无限责任也难以实施，在各地对大量的股东提起诉讼的成本将是巨大的。
第二个方案是侵权债权人的超级优先性。此规则下的情景假设表明，公司决策者仍然能够将风险外化，只是转嫁对象由被侵权人变为了金融债权人。这将激起金融债权人采取措施积极回应，他们很可能收取更多的利息以保持预期的名义回报率不变，或是积极地干预债务人的管理来避免道德风险。债务人也可能通过邀请金融债权人参与监督、赋予他们否决权、抵制过度冒险等措施最大限度地减少利息。
但超级优先性同样无法完美解决问题。首先，它不会迫使管理者和投资者将重大事项的预期成本内部化，如果特定风险的预期损害相对于公司资产价值而言非常大，基于有限责任，侵权受害者得到的赔偿仍然是不足的，当然也就无法有效阻止公司承担风险。其次，超级优先权可能导致复杂的估值争议，而且可能无法为破产时尚未充分表现出来的损害提供充分的赔偿。最后，超级优先性也可能引发代价高昂的战略性反制措施，面临巨额但尚未到期的侵权责任的公司的管理者和金融债权人可能寻求改变破产前的公司财产范围来逃避责任。
除此之外，两个方案还存在一个最大的共同缺点：都需要立法才能实现。显然，立法不太可能支持这样巨大的改变，即使可能也不会很快行动。
二、实施超级耐久性规范
作者建议通过实施耐久性规范来改善破产的侵权问题。具体而言，作者鼓励破产法官将债务人的侵权责任延伸到破产解决后持有原破产企业资产的实体，在此规则下，侵权行为受害人如果没有得到全额赔偿或对其在破产中的待遇感到不满，就可以在破产之外提出侵权索赔请求。
1. 第11章：消除耐久性
破产法第11章允许债务人和其优先债权人终止继受人责任。其中规定的重整计划是消除侵权债权的传统方法。重整计划的确认消灭了侵权行为受害人（和大多数其他债权人）从计划以外索赔的能力，这一消灭是通过解除债务和清理资产实现的。关于计划确认的章节声明：“除计划或者确认计划的命令另有规定外”……“免除债务人在确认之日前产生的任何债务”……“计划处理的财产不受债权人的一切权利要求和利益的影响”。简而言之，侵权债权人只获得计划分配给他们的东西，他们不会起诉重整后的债务人，侵权之债也不会跟随资产转移到另一个可能根据计划收购企业的实体身上。
通过得到破产法官批准的资产销售，是第11章规定的消除侵权债权的另一种方法。第363条授权债务人“在通知和聆讯之后”，“使用、出售或出租正常经营过程以外的财产”。该条款的目的是使正在进行重整的企业清理其不再需要的生产性资产，如设备，并确保销售的完整性。在现代实践中，该条款被用来在持续经营的基础上出售陷入困境的企业，大约有三分之一的大公司债务人申请破产保护是为了出售公司。第363条允许债务人出售财产且财产上“没有任何权益”，它切断了侵权责任，并将侵权债权人限制在偿还了优先债权人债务后剩余的销售收益之内。
2. 建议：重构耐久性
根据破产法第11章的规定，只有在重整计划和确认计划的命令都没有另外规定的情况下，重整计划中处理的财产才能免除责任，而第363条销售的条件也是在“通知和聆讯”后获得司法批准。可见，这些规则赋予了破产法官极大的自由裁量权。因此，作者提出了两种可行的实施超级耐久性的策略。
一个不那么激进的方式是保留州法律中继受人责任的原则（例如，综合环境响应、赔偿和责任法案(CERCLA)确立了处置危险材料时、提起诉讼时，相关设施的所有者等负有补救环境污染的连带责任——其结果是建立了一种继受人责任）。此方案的要点在于，当存在继受人责任时，不允许破产涤除相关财产的继受人责任。这种方式不会必然增加州法律原先原则规定中的耐久性，但是会消除破产程序中那些破坏耐久性原则的行为的影响。这是一个相对安全的实施方案，因为它几乎不需要破产法官的平权行动。然而，此方案的效果可能较弱，因为它取决于州法律中继受人责任的重要性。且由于继受人责任存在不确定性，此方案可能不适用于随后的州法院或另一个州的法院，所以它并不完美。不过，作者仍然认为这是一个能够改善现状的方案，而且相当容易实现。
另一个更激进的方式是要求重整后的债务人或第363条出售中债务人资产的买受人必然地承担现有和未来的侵权责任。在这里，作者介绍并分析了备受争议的克莱斯勒案：克莱斯勒负有将近70亿美元的未偿付担保债务，与奥巴马政府的汽车特别工作组协商后，克莱斯勒进入破产程序。一家名为New CarCo的政府支持实体以20亿美元的价格收购了克莱斯勒，并承担了约50亿的给退休人员的无担保债务。根据投标条款，退休人员的无担保债权将大部分或完全实现，而有担保债权人只获得29%的清偿。New CarCo还建议，任何竞争性投标都必须作出相同的承诺。该案作为司法政策问题引起争议的点在于，冈萨雷斯法官批准了这项由汽车特别工作组推动的投标和销售，这与作者提出的激进方法颇为相似。
三、评估超级耐久性规范
在这一部分，作者再次回归情景假设，并得出结论：超级耐久性规范的后果将与超级优先权规范类似。两者都允许侵权行为受害者以牺牲高优先权金融债权人的利益为代价获得全额赔偿，都迫使公司管理者和金融债权人将侵权行为的预期成本内部化。
为了评估超级耐久性规范的效果，作者考虑了实施激进策略下可能出现的几种情况，包括信息对称与不对称条件下侵权债权不确定问题和负债过重问题。首先，如果债务人的侵权责任数额高度不确定，而且潜在的金融家厌恶风险，那么超级耐久性规范可能会产生超级优先权规范不会产生的事后效率低下。在存在不确定性的情况下，司法手段和债权人代表之间的议价将是超级耐久性规范事后效率的关键，如果金融债权人与非自愿债权人能够达成免除责任的协议，或者在协议难以达成的情况下司法自由裁量权能够发挥作用，效率低下就会被改善。
其次，如果当事人不对称地获知债务人不确定的侵权责任数额，就会出现更复杂的情况。那些可能为破产企业融资的外部人士所担心的是一种逆向选择，如果内部人士既拥有更优越的信息，又有能力成为破产后的金融家，那么他们就会降低相比于在信息对称情况下的出价，以免成为“被诅咒的赢家”。
但是，有令人信服的理由认为，金融机构的回应将减轻，甚至消除信息不对称造成的道德风险问题，信息不对称并不是破产所独有的，它也是普通合并和并购的主要挑战之一。在今天，至少有20家保险公司在私人并购交易中提供代表和保证保险（RWI），覆盖范围高达10亿美元。现行破产法之下，保险公司没有理由针对破产债务人的侵权责任提供保护，因为破产允许买双方将侵权责任的成本外化到受害人身上。但如果破产法官制定了一项耐久性规范，将卖方的侵权责任转嫁给买方，将因此创造一个保险市场，保护买方免受卖方侵权行为的赔偿责任。一家杠杆化的公司可能会购买保险，以便让潜在买家放心他们未来可能承担的责任。或者收购者将为交易本身购买保险。无论哪种方式，内部人士都将承担这种信息不对称的成本。
最后，债务过重问题是指债务人侵权责任的数额等于甚至超过债务人的资产可以预期产生的现金流的价值。在极端情况下，债务过重问题可能导致潜在的生产性资产不再被使用，毕竟没有人愿意收购一项负债等于或大于资产价值的财产。不过，即使是这些极端的情况，也不会使得生产性资产闲置下来，可以合理地认为，侵权债权人将要么接受付款以换取放弃对后继实体的索赔要求，要么自己取得后继实体的股权。而在不那么极端的情况下，债务悬置可能会导致所有者在补充性资源方面投资不足。
但是，同样有理由认为侵权行为受害者不会阻止资产出售，因为这样做会妨碍他们追回损失。当一家公司的侵权责任可能阻碍资产出售时，侵权债权人可能会在法律的庇护下讨价还价。虽然协调或拖延问题可能会阻止潜在买家不想直接与可能是成千上万的侵权债权人谈判，但现行法律赋予破产法官指定一位未来的债权人代表（FCR）代表因债权尚未到期而无法参与破产诉讼程序的当事人来进行谈判，FCR负有公正、勤勉地代表未来侵权债权人的利益的义务，如果代表拒绝和解并妨碍了资产转移，而这项转移本使得未来的侵权债权人可以得到部分赔偿，他就可能构成对自身义务的违反。
四、反对意见
在最后一部分中，作者讨论了两个最重要的反对意见。第一个反对意见是，那些在超级耐久性侵权债权制度中会遭受损失的人（主要是企业的管理者和金融债权人）将避免使用破产法第11章，即使使用该章可以使经济价值最大化。但是，作者认为这种可能性不大，简单的经济因素便是最重要的原因。破产法第7章清算虽然能够消除继受人责任，但只有当清算的预期收益超过正常经营出售的收益（或在重整中获得的收益）时，金融债权人才有动力游说进行清算。对于一家能够存续的公司而言，资产被完好无损出售显然比碎片出售更具价值。此外，管理者选择债务人道路的自由度正在减弱，如果债务人在破产中进行浪费性的清算，他们可能会立即面临司法部门的质疑。
另一个反对意见是，破产法院的政治经济学将阻止提议的实施。破产的自由审判地规则产生了一种扭曲的政治经济，这种规则之下，案件主要是在地方法规和程序有利于管理者和其他人（特别是优先债权人）的地区提起的，如果破产法官积极迎合案件申请者的利益，情况就更是如此。相比而言，由于缺乏杠杆作用，在一个竞争激烈的体系中，侵权行为的受害者往往被放在自由裁量权不利的一边，而超级耐久性战略恰恰取决于司法自由裁量权。
作者认为，这一反对意见忽略了提议的论点，高估了当前实践的稳定性。第一，提议针对的是破产法官正确判断的意识，而非公司管理者的喜好，破产法官能够公正地运用法律原则；第二，反对意见夸大了竞争压力，忽略了保护侵权受害者的实践，一个很好的例子是，石棉案件中为未来的侵权债权人设立信托的行为已经成为全国各地破产法院实践的标准；第三，自由审判地规则本身可能不会持久，过去三年，国会两院的法案已经提出限制管理者选择破产法庭的能力，要求他们在公司主要营业地的司法管辖区提出申请。如果自由选择规则被废除或严格限制，这一反对意见将毫无意义。
结论
几十年来，破产侵权问题助长了反社会行为。破产允许债务人在性虐待受害者、阿片类药物受害者、环境污染受害者和野火伤亡者之前向金融债权人偿还债务。理论上看似有理的解决方案被证明是不可能实现的。这篇文章表明，在许多方面，耐久性规范在理论上等同于学者们长期倡导的优先性规范。然而，与超级优先权规范不同，破产法官可以在没有国会行动的情况下实施超级耐久性规范。
这并不是说超级耐久性规范是没有成本的。不确定性、不对称信息和债务过重都可能会阻止买家购买资产，即使这些资产可以用于生产。然而，正如我们已经解释的那样，有理由认为这些问题并非难以解决。即使是阻碍社会生产性资产出售的极端情况，对我们的提议来说也不一定是致命的。
破产需要权衡。显然，一个破产的公司不能履行所有的义务。使得有价值的资产可能难以被用于生产性用途是一种真实的代价，但如果允许企业利用破产程序将社会成本外部化也是低效率的。在一个权衡取舍的世界里，确保有价值的资产被用于生产性用途的好处并不总是明显大于迫使企业将有害社会行为的成本内在化的好处。
*文章来源：破产法快讯
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